Felaktig dom bidrar till lönedumping

Ingemar Hamskär Chefsjurist TCO;
Kurt Junesjö Förbundsjurist LO TCO-Rättsskydd AB

Att en upphandlande enhet inom stat, kommun eller landsting ska kunna ställa krav på att de entreprenörer som skall utföra tjänster åt oss skattebetalare inom t.ex. vård och omsorg har kollektivavtal har sedan länge ansetts som en självklarhet. Det har varit en garanti för att entreprenören inte använder försämrade löne-  och anställningsvillkor för de anställda som konkurrensmedel, s.k. social dumping. En dom av kammarrätten i Stockholm har helt förändrat detta. Enligt denna var myndigheternas krav på kollektivavtal i strid mot lagen om offentlig upphandling, LOU. (Dom 1995-03-28 mål nr 1713-1995). Domen är felaktig och kan på lång sikt innebära ett hot mot kvalitén inom offentlig finansierad verksamhet.

Rättsfallet rörde en upphandling av telefon- och datanät av Verket för högskoleservice VHS. Enligt anbudsunderlaget krävde VHS att anlitade företag och underentreprenörer till dem skulle ha kollektivavtal. Kammarrätten sade att dessa bestämmelser stred mot LOU, eftersom krav på kollektivavtal inte fanns med bland de villkor som enligt lagen får ställas på en entreprenör.

LOU är i stort en översättning av ett antal EG-direktiv för offentlig upphandling av entreprenader och varor. Trots att LOU är en direkt tillämpning av EG-rättsliga regler, finns i kammarrättens dom inte en enda hänvisning till de aktuella direktiven, Romfördraget eller EG-domstolens praxis.

I samtliga de EG-direktiv som gäller entreprenadupphandling finns det med olika ordalydelse krav på att den upphandlande enheten i kontraktshandlingarna ger besked om var anbudsgivaren kan få adekvata upplysningar om vilka förpliktelser som gäller under kontraktstiden beträffande bestämmelser om anställningsskydd och arbetsvillkor i arbetslandet. (Se t.ex. dir 93/38/EEG artikel 29 § 1). Denna bestämmelse är inte ens berörd i kammarrättens dom.

Domstolen dömer, som om svensk lag kunde tolkas utan att beakta den bakomliggande EG-rättsliga lagstiftningen.

Det allvarliga med kammarrättens dom är att offentliga myndigheter vid upphandling inte längre begär kollektivavtal. Man utgår ifrån att kammarrättens dom är gällande rätt. Men domen har inget prejudikatvärde. Det är en kammarrättsdom och något mål av Regeringsrätten finns inte. Detta beror på att VHS vid tidpunkten för domen inte var part. Sannolikt skulle man vara det idag efter lagändring.

Social dumping är oacceptabelt

Kammarrättens dom har sanktionerat att sänkta löner och sämre sociala förmåner är ett godtagbart konkurrensmedel. De direktiv som LOU bygger på har framförallt tillkommit för att förhindra medlemsländerna att gynna sina egna företag och förhindra den fria rörligheten av företag, kapital och varor över gränserna. Villkor som inte är allmänt diskriminerande när det gäller den fria rörligheten är således inte förbjudna att ställa upp. I rättsfallet Beentjes, Case 3/87 1988, ECR 4635 konstaterade domstolen t.ex. att krav på att anbudsgivaren skulle anställa långtidsarbetslösa personer var förenliga med upphandlingsdirektivet om villkoret inte hade någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt på anbudsgivare från andra medlemsländer. Att i Sverige , där mellan 80-90 % av arbetsmarknaden täcks av kollektivavtal, anse att kollektivavtal är ett diskriminerande villkor förefaller orimligt.

EG regler syftar till att motverka social dumping

Utvecklingen mot att staterna vid rörelse över gränserna, vilket är vad EG-rätten reglerar, motverkar social dumping har ytterligare förstärkts genom ett antal EG-direktiv. Överlåtelsedirektivet innehåller bestämmelser som skyddar anställningsvillkor i samband med verksamhetsövergångar t.ex. vid entreprenadupphandling. Denna bestämmelse har i Sverige införlivats genom regler i anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen.

Det s.k. utstationeringsdirektivet (96/71/EG) slår fast att EG:s lagstiftning inte förbjuder medlemsstater att tillämpa landets lagstiftning eller kollektiva överenskommelser på ett annat lands arbetare ens då de vistas tillfälligt inom arbetslandet. Tvärtom föreskriver direktivet en skyldighet att tillförsäkra sådana arbetare samma villkor som tillkommer övriga arbetstagare i landet exempelvis genom kollektivavtal.

Utvecklingen går alltså mot att EU:s regler i ökad utsträckning skyddar mot social dumping, som ett sätt att uppnå konkurrensfördelar.

Ratificera ILO konvention nr 94!

ILO utfärdade 1950 en konvention rörande offentlig upphandling (nr 94). Denna medförde skyldighet för offentliga myndigheter att ställa krav på kollektivavtalsenliga förmåner i offentlig upphandling. Ett krav som grundar sig på ett socialt ansvarstagande för anställda hos entreprenörer som arbetar mot offentlig verksamhet. En princip som motverkar social dumping av löner och anställningsvillkor och sätter verksamhetens kvalité i första rummet. Ett kollektivavtal innebär i de allra flesta fall ett minimiskydd för arbetstagarna i form av bl. a löner och försäkringsskydd. Ett viktigt socialt skyddsnät eftersom vi i Sverige inte - i motsats till flera Europeiska länder- har lagstadgade minimilöner. Det är även fullt möjligt för arbetsgivare att med beaktande av denna princip ligga över miniminivåer i avtalen och på detta sätt utveckla redan anställd personal och locka till sig de mest kompetenta utifrån.

Flertalet av EU:s medlemsländer har ratificerat ILO:s konvention nr 94 om arbetsklausuler i kontrakt där offentlig myndighet är part. Eftersom flertalet EU-länder ratificerat den är den även en underliggande rättskälla vid tolkningen av EG:s rättsregler.

Vad gör då facket? Facket har små möjligheter att påverka myndigheterna att föreskriva arbetsklausuler i offentlig upphandling, eftersom myndigheterna numera kan hänvisa till kammarrättens dom som gällande rätt.

Vad gör offentliga myndigheter? De finner sig i kammarrättens dom och arbetsklausuler förekommer numera endast undantagsvis i offentlig upphandling. Det finns dock ingen som helst anledning för offentliga myndigheter att inte föreskriva arbetsklausuler. Staten, kommuner och landstinget har tillsammans med sina finansiärer dvs. skattebetalarna ett intresse av att skattefinansierad verksamhet används på ett etiskt/politiskt försvarbart sett exempelvis att deras entreprenörer tillhandahåller en bra service med bibehållande av skäliga villkor till de anställda. I stor utsträckning berör den offentliga upphandlingen låglönegrupper, kvinnor, som redan har utsatta arbetsvillkor. En upphandling som sker där de sociala villkoren för arbetstagarna är ett konkurrensmedel med sämre förmåner än branschavtalets medför en omfördelning, så att de svagaste och mest lågavlönade, framförallt kvinnor, blir de som genom sämre anställningsförmåner får bära kostnaderna för eventuella besparingar.

Men vad gör regeringen?

För närvarande pågår en diskussion i den svenska ILO-kommittén om att Sverige bör ratificera konvention nr 94 om arbetsklausuler. Arbetsgivarna understödda av nämnden för offentlig upphandling (NOU) motsätter sig detta. Och nu inte med de skäl som anfördes 1950 att en sådan ratificering inte är nödvändig eftersom de aktuella konventionsfrågorna regleras i vårt land genom kollektivavtal utan att ratificeringen innebär ett brott mot EG-rätten. Detta i sak felaktiga argument döljer det faktum att man numera accepterar social dumping som ett led i att sänka kostnaderna för myndigheter.

Vill de offentliga arbetsgivarna och regeringen ha det så ?

 

Ingemar Hamskär Kurt Junesjö

chefsjurist TCO förbundsjurist LO-Rättsskydd