ARBETSDOMSTOLENS domar i fulltext AD 2004 nr 28 Framtvingad uppsägning, ej refererad dom

Innehållsförteckning

Denna innehållsförteckning är ingen del av originaldomen utan har lagts till för att det skall vara lättare att läsa domen på Webben. Tryck på den färgade symbolen så kommer du till det avsnittet i domen. I övrigt är det originaldomen, med den skillnaden att texten har HTML-kodats för att den skall ta mindre utrymme, och att vissa rubriker har formaterats för att kunna skapa innehållsförteckningen. Känsliga namn har dessutom avidentifierats.

Innehållsförteckning. 1

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande. 3

Förbundet 3

Anställningens upphörande. 4

Sammanfattning. 4

Arbetsgivaren. 5

Anställningens upphörande. 5

Sammanfattning. 6

Domskäl 7

Tvisten. 7

Utredningen i målet 7

Anställningsformen. 7

Anställningens upphörande. 8

Övertidsersättning. 9

Semesterersättning. 9

Rättegångskostnader. 10

Domslut 10

Dom nr 28/04 , mål nr A 84/03 , 2004-03-31   Hotell- och Restaurang Facket, Stockholm ./. Ali G med enskild firma Goda grillen, Katrineholm  angående avskedande m.m .

Domen kommer inte att refereras i publikationen Arbetsdomstolens domar.

ARBETSDOMSTOLEN                                     DOM                           Dom nr 28/04

                                                                              2004-03-31                  Mål nr A 84/03

Stockholm

KÄRANDE

Hotell- och Restaurang Facket, Box 1143, 111 81 STOCKHOLM

Ombud: förbundsjuristen Lena Widman, LO-TCO Rättsskydd AB, Box 1155, 111 81 STOCKHOLM

SVARANDE

Ali G med enskild firma Goda grillen,

Ombud: advokaten Gert Nilsson, Box 20, 647 21 MARIEFRED

SAKEN

avskedande m.m.

______________________

Ali G, som driver en restaurangrörelse i Katrineholm under firma Goda grillen, är genom hängavtal bunden vid det vid var tid gällande kollektiv­avtalet mellan Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare och Hotell- och Restaurang Facket (förbundet).

Veli F, som är medlem i förbundet, anställdes under hösten 2002 av Ali G. Hans anställning upphörde den 2 november 2002 i samband med att han lämnade arbetsplatsen efter ett meningsutbyte med Ali G.

Mellan parterna i målet råder tvist om hur Veli Fs anställning kom att upphöra. Förbundet har gjort gällande att Veli F har avskedats alternativt sagts upp. Ali G har gjort gällande att Veli F självmant lämnat sin anställning. För det fall domstolen skulle finna att Veli F blivit skild från anställningen har Ali G gjort gällande att det funnits saklig grund härför. Sedan parterna inte kunnat enas vid tvisteförhandlingar har förbundet väckt talan i Arbetsdomstolen mot Ali G.

Förbundet har i första hand yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta Ali G att till Veli F utge

1. ekonomiskt skadestånd motsvarande lön och semesterersättning med

16 795 kr per månad från den 3 november 2002 till dagen för huvudförhand­ling i målet, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den sista i varje månad tills betalning sker,

2. allmänt skadestånd med 120 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (21 april 2003) tills betalning sker,

3. övertidsersättning för tiden den 20 september–2 november 2002 med 17 342 kr och semesterersättning för samma tid med 4 289 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på beloppen från den 31 december 2002 tills betalning sker.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att det inte funnits skäl för avskedande men väl saklig grund för uppsägning har förbundet i andra hand yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta Ali G att till Veli F utge

1. ekonomiskt skadestånd avseende uppsägningslön och semesterersättning med 16 795 kr i månaden från den 3 november 2002 till den 3 december 2002, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 december 2002 tills betalning sker,

2. allmänt skadestånd med 50 000 kr,

3. övertidsersättning för tiden den 20 september–2 november 2002 med 17 342 kr och semesterersättning för samma tid med 4 289 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på beloppen från den 31 december 2002 tills betalning sker.

Ali G har bestritt yrkandena men vitsordat skäligheten av yrkad ränta. Något belopp avseende allmänt skadestånd har inte vitsordats. Ali G har vitsordat att Veli Fs arbetstid uppgick till 40 timmar per vecka eller 20 dagar per månad och att semesterersättning skulle utgå med 12,72 pro­cent. Ali G har således vitsordat som skäligt i och för sig att Veli Fs månadslön inklusive semesterersättning uppgick till 16 707 kr (14 822 kr + 1 885 kr). Ali G har även vitsordat sättet att beräkna över­tidsersättningen på, dvs. som med ett schablonpåslag om 60 procent oavsett när påstått övertidsarbete skall anses ha utförts. För det fall Veli F skulle anses ha rätt till ekonomiskt skadestånd har Ali G hävdat att detta kan maximalt uppgå till ett belopp motsvarande sex månadslöner eller längst till och med mars månad 2003, eftersom Veli F enligt Ali G hade en tidsbegränsad anställning om sex månader.

För det fall Arbetsdomstolen skulle bifalla yrkandet om ekonomiskt skade­stånd har Ali G kvittningsvis gjort gällande en motfordran om 11 414 kr avseende för mycket utgiven förskottslön. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att Veli F har rätt till ekonomiskt skadestånd enligt hans i andra hand framställda yrkande har Ali G kvittningsvis gjort gällande en motfordran om 7 411 kr för Veli Fs underlåtenhet att iaktta sin avtalsenliga uppsägningstid.

Förbundet har bestritt kvittningsyrkandena. Beloppen har inte vitsordats.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Veli Fs yrkesbakgrund inom restaurangbranschen sträcker sig till­baka till år 1981. Han har bland annat drivit gatukök, både som anställd och som ägare. Under en period drev han ett gatukök tillsammans med Ali G.

Under våren 2002 var Veli F bosatt i Strängnäs och arbetade som budbilsförare i Stockholm. Han kontaktades under denna tid flera gånger av Ali G som ägde och bedrev en restaurangrörelse i Katrineholm under firma Goda grillen. Ali G hade fått ett åtgärdsföreläggande från miljö­inspektionen och han ville ha Veli Fs hjälp med att åtgärda bristerna och att utveckla verksamheten. De två kom under sommaren muntligen över­ens om att Veli F skulle påbörja en anställning i Goda grillen och att han på sikt skulle bli delägare.

Veli F flyttade under sommaren 2002 till Katrineholm. Han erhöll flyttbidrag från arbetsförmedlingen. Han påbörjade sin anställning i augusti samma år. Restaurangen stängdes samtidigt för upprustning i enlighet med miljöinspektionens föreläggande. Veli F hjälpte under denna tid till med att rusta upp den. Goda grillen öppnade igen den 20 september 2002. Den var då nyrenoverad, ommålad, hade en ny stil, omkring tjugo sittplatser samt en helt ny och utökad meny. Nu serverades husmanskost, pizza, salla­der, dagens rätt och à la carte. Öppettiderna utökades. Restaurangen var öppen från klockan 11.00 till 22.00 på vardagar, från klockan 12.00 till 22.00 på lördagar och från klockan 13.00 till 21.00 på söndagar.

Veli F började arbeta klockan 09.00 på vardagarna, klockan 11.00 på lördagarna och klockan 12.00 på söndagarna. Han slutade omkring en timme efter stängning. Det var i första hand Veli F som lagade maten. De nya rätter som infördes lagades med råvaror och de tog tid att förbereda. Efter stängning bestod arbetsuppgifterna i att städa, räkna kassan och ställa i ordning restaurangen inför nästa dag. Från den 20 september till den 2 november 2002 arbetade Veli F samtliga dagar utom den 23, 25, och 30 september samt den 2, 4, 7, 10, 16, 21, 24 och 25 oktober. De dagar han inte arbetade befann han sig i Stockholm för att delta i vården av sin son som behandlades inom Barn och ungdomspsykiatrin i Stockholm för sömn­svårig­heter. Veli F har erhållit ersättning för vård av barn från för­säkrings­kassan för dessa dagar.

Veli Fs lön enligt kollektivavtal skulle uppgå till 92,64 kr per timme. Ordinarie veckoarbetstid uppgick till 40 timmar och semesterersättning skulle utgå med 12,72 procent på lönen. På övertiden skall ett genomsnittligt påslag med 60 procent av timlönen göras. Veli F fick lön i småposter om 500 kr till 1 000 kr per utbetalningstillfälle. Han mottog totalt omkring 15 000 kr och arbetade 117 timmar övertid under perioden. Han har inte fått någon övertidsersättning eller semesterersättning.

Anställningens upphörande

Under Veli Fs anställningstid ökade rörelsens omsättning. Efter hand uppstod dock vissa meningsskiljaktigheter mellan honom och Ali G. De handlade främst om deras olika uppfattningar om hur rörelsen bäst skulle bedrivas. Den händelse som ledde till att anställningen upphörde inträffade den 2 november 2002. Veli F stod vid pizzadisken och bakade pizzor. Ali G tyckte att Veli F spillde för mycket mjöl och började sopa vid Veli Fs fötter. Veli F sade att han tyckte detta var olämpligt varvid Ali G svarade ”passar det inte så kan du gå”. Veli F uppfattade sig därigenom som avskedad och han lämnade restaurangen.

Efter denna händelse har de inte haft någon annan kontakt än då Veli F sökte upp Ali G för att få ett arbetsgivarintyg. Veli F hade själv fyllt i det antal timmar han uppskattade att han hade arbetat. Ali G nekade till att skriva under intyget och rev sönder det. Ali G upprättade senare ett eget intyg med ett felaktigt antal timmar. Såväl Veli F som förbundet påtalade detta redan i samband med att intyget upprättades, vilket framgår av protokollen från tvisteförhandlingarna. Vid den lokala förhand­lingen utfärdades en lönespecifikation. Av den framgår att Ali G utbetalat 21 216 kr till Veli F med avdrag för preliminär skatt om 6 577 kr, vilket ger en nettolön om 14 639 kr.

Sammanfattning

Ali G har inte betalat lön, semesterersättning och övertidsersättning enligt kollektivavtal. Han har också avskedat Veli F från hans tills­vidareanställning utan att ens saklig grund för uppsägning har förelegat. Skulle Arbetsdomstolen finna att det förelåg grund för uppsägning gör för­bundet i andra hand gällande att det i vart fall inte förelegat grund för avske­dande. Skulle Arbetsdomstolen finna att Veli F haft en tidsbegränsad anställning – vilket bestrids – så har det inte förelegat grund för att häva den tidsbegränsade anställningen. För en sådan hävning krävs avskedandegrund som enligt förbundets uppfattning inte föreligger.

Den motfordran som åberopats av Ali G är baserad på att Veli F endast skulle ha arbetat 114 timmar. Grunden för bestridandet av motfordran är att han har arbetat betydligt mer. Skulle Arbetsdomstolen ändå komma fram till att Ali G har styrkt att Veli F endast har arbetat 114 timmar görs i första hand gällande att Ali G har betalat lön utöver vad som följer av kollektivavtalet och i andra hand att Veli F har mottagit lön på sådant sätt – i småposter om 500 kr till 1 000 kr per gång och utan regelbundenhet – att Veli F inte bort inse att han i sådant fall erhållit för mycket lön.

Arbetsgivaren

Ali G kom till Sverige från Turkiet år 1986. Han är alltjämt gift med Veli Fs syster. Under en tid arbetade Ali G och Veli F i den sistnämndes fars livsmedelsaffär i Rinkeby i Stockholm. Därefter arbetade Ali G tillsammans med Veli F på Pressbyrån i Strängnäs fram till år 1989. Under del av åren 1989–1991 drev de tillsammans Västerviksgrillen i Strängnäs. Sedan år 1991 har Ali G ensam drivit Goda grillen i Katrine­holm.

Under sommaren år 2002 diskuterade Ali G och Veli F ett even­tuellt kompanjonskap. Tanken var att de skulle försöka öka värdet på verk­samheten för att sedan sälja den. Under dessa diskussioner erbjöd Ali G Veli F inledningsvis arbete som pizzabagare på heltid under 6 månader. Skälet till detta var att verksamheten inte klarade av en kollektiv­avtalsenlig heltidslön under en längre period. Veli F började arbeta den 1 oktober 2002, men han valde av olika skäl att arbeta mindre än heltid. Fram till den 2 november 2002 arbetade Veli F totalt 114 tim, varav 104 timmar under oktober. Detta kan jämföras med en heltid som motsvarar omkring 160 timmar under en månad. Goda grillens omsättning sjönk sedan Veli F tillträtt sin anställning. Veli F hjälpte vid något eller några tillfällen till med att renovera restauranglokalen. Detta gjorde Veli F innan han påbörjade sin anställning och under 5–10 minuter per tillfälle. Denna hjälp kan inte anses utgöra arbetsuppgifter inom ramen för en anställning.

Anställningens upphörande

Den dag anställningen upphörde den 2 november 2002 inträffade följande. Veli F bakade pizzor och han spillde därvid kontinuerligt mjöl på golvet. Sedan detta pågått en längre stund utan att Veli F städade upp tyckte Ali G att det var dags att städa så att mjölet inte skulle spridas ut i restauranglokalen via skorna. Ali G sade till Veli F att det var viktigt att fortlöpande torka upp mjöl på golvet. Ali G gick därefter ned i lokalens källare. När han kom upp igen upplyste Veli F honom om att det fanns några pizzor i ugnen som skulle avhämtas. Därefter gick Veli F själv ned i källaren och bytte om från arbetskläder till privata kläder. När Veli F kom upp igen sade han till Ali G att ”det går inte att arbeta med dig” varpå han kastade sina nycklar till restaurangen på ett bord och lämnade Goda grillen. Veli F lämnade således själv sin anställning med omedelbar verkan. Vid detta tillfälle fanns det flera gäster i restaurangen, bl. a. Kamil Akzu och Azad Kader. Veli F gick omedelbart därefter till en annan restaurang i närheten. Där berättade han för innehavaren Muhammer Turk att han hade slutat sin anställning på egen begäran.

Ali G mådde så dåligt av det som inträffat att han stängde restaurangen redan vid 19-tiden den dagen. Ali G erbjöd Veli F vid flera till­fällen efter den 2 november att komma tillbaka och arbeta på Goda grillen. Veli F uttryckte vid samtliga dessa tillfällen att han inte ville komma tillbaka. Hans uppsägning skall således tolkas som att den var allvarligt menad.

Under den korta tid Veli F var anställd hos Ali G blev han osams med flera av restaurangens stamkunder. Detta fick till följd att dessa kunder förlorades. Det förekom också att Veli F var bakfull på arbetet. Veli F valde att komma de dagar och de tider som passade honom. Han har inte börjat tidigare på dagarna än 15–20 minuter före öppettiderna och inte heller slutat efter stängningstid. De dagar och tider som Veli F arbetat på Goda grillen framgår av i målet ingiven uppställning som Ali G upprättade löpande. De dagar som har angivits i de intyg som har åberopats av Veli F avseende hans deltagande i vården av sin son sammanfaller i två fall med Ali Gs uppgifter om när Veli F har arbetat, nämli­gen i fråga om den 4 och den 21 oktober. Av de åberopade intygen framgår emellertid inte under vilka tider Veli F har varit på sjukhuset. Det kan således inte uteslutas att Veli F även skulle ha kunnat arbeta på Goda grillen samma dagar som han medverkade i vården av sonen.

Ali G mottog under sommaren 2002 anmärkningar vid en miljöinspek­tion och förelades att vidta åtgärder för att avhjälpa bristerna. Samtliga åtgärder som krävdes enligt föreläggandet vidtogs av Ali G och Hans Zelei. Varken Veli F eller hans bror har medverkat i detta arbete.

Efter anställningens upphörande har Veli F själv fyllt i ett s.k. arbetsgivarintyg där han angett bl. a. att han varit anställd från den 1 oktober 2002 och att han arbetat 250 timmar under sin anställning. Detta skall jäm­föras med den tid om 391 timmar arbetad tid som han har gjort gällande i målet. Eftersom uppgifterna i arbetsgivarintyget inte stämde vägrade Ali G att skriva under det. Veli F rev då sönder handlingen i vrede över att Ali G inte ville underteckna den. I stället har Ali G upprättat ett arbetsgivarintyg och där angett att Veli F arbetade från den 1 oktober till och med den 2 november 2002 under sammanlagt 114 timmar. Den lönespecifikation som har åberopats av Veli F har inte upprättats av Ali G och den överensstämmer inte heller med verkligheten.

Sammanfattning

Ali G har varken sagt upp eller avskedat Veli F. Veli F har sagt upp sig själv med omedelbar verkan. Veli F har inte arbetat övertid och är därmed inte berättigad till övertidsersättning. Om Arbetsdom­stolen skulle finna att Ali G avskedat alternativt sagt upp Veli F görs gällande att det har förelegat rättslig grund för avskedande alternativt uppsägning. Grunden till att ett ekonomiskt skadestånd skulle kunna utgå under maximalt sex månader, dvs. till mars 2003 är att Veli F hade en tidsbegränsad anställning under sex månader.

Vad härefter gäller motfordran rörande för mycket utbetald förskottslön gör Ali G gällande följande. Ali G har ostridigt betalat ut 15 000 kr till Veli F som förskott. Utbetalningarna har skett i småposter, i vissa fall genom att Veli F själv har tagit ut belopp ur kassan. Dessa poster sammanfattades senare i en skriftlig kvittens. Beloppet om 15 000 kr är ett nettobelopp. De yrkade beloppen i målet avser dock bruttobelopp. Det sam­manlagda mottagna beloppet – 15 000 kr – måste därför räknas om till ett bruttobelopp, dvs. inklusive preliminärskatt. Det är ostridigt att kommunal­skatten i Katrineholm år 2002 uppgick till 31,74 procent. Med denna skatte­sats motsvarar det utgivna förskottsbeloppet ett bruttobelopp om 21 975 kr. Detta skall jämföras med vad som har vitsordats från Ali Gs sida, dvs. 114 timmar gånger 92,64 kr per timme, vilket ger ett belopp om 10 561 kr som alltså är den lön Veli F är berättigad till. Mellanskillnaden har han fått ut för mycket, dvs. 11 414 kr.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att Ali G har avskedat Veli F utan grund men att saklig grund för uppsägning föreligger, dvs. i enlighet förbundets i andra hand framställda yrkande, gör Ali G gällande att Veli F inte iakttagit sin uppsägningstid enligt kollektivavtalets bestäm­melse i § 25 punkt 2. Avtalet innebär att Veli F i sådant fall skall gå miste om innestående löneförmåner för 14 dagar, vilket ger 7 411 kr brutto.

Domskäl

Tvisten

Tvisten gäller främst om Veli F skall anses ha avskedats alternativt sagts upp från sin anställning hos Ali G eller om han självmant har läm­nat anställningen. I målet är även tvistigt om Veli F hade en tills­vidareanställning eller en visstidsanställning samt om han är berättigad till övertidsersättning och semesterersättning.

Förbundet har i första hand gjort gällande att Ali G avskedat Veli F från hans tillsvidareanställning utan att ens saklig grund för uppsägning förelegat. Skulle Arbetsdomstolen finna att det förelegat grund för uppsäg­ning gör förbundet i andra hand gällande att det i vart fall inte funnits grund för avskedande. Förbundet har även gjort gällande att Veli F inte har erhållit betalning för övertidsarbete samt semesterersättning enligt kollektiv­avtal.

Ali G har i första hand gjort gällande att han varken har sagt upp eller avskedat Veli F. Veli F har i stället själv lämnat anställ­ningen med omedelbar verkan. Om Arbetsdomstolen skulle finna att Ali G avskedat alternativt sagt upp Veli F har Ali G gjort gällande att det har förelegat rättslig grund för avskedande alternativt uppsägning. Veli F har inte arbetat övertid och är därmed inte berättigad till över­tidsersättning. Ali G har vidare gjort gällande att Veli F har upp­burit en större lön än vad han är berättigad till. Överstigande belopp utgör kvittningsgill motfordran gentemot eventuellt skadestånd. Ali G har även gjort gällande att för det fall Arbetsdomstolen skulle finna att Veli F avskedats alternativt sagts upp så har han inte iakttagit uppsägningstid enligt kollektivavtalet vilket också innebär att en kvittningsgill fordran uppkommit som skall gå i avräkning mot eventuella skadestånd.

Utredningen i målet

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med Veli F samt vittnesförhör med Ahmet Caglayan.

På Ali Gs begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med honom själv samt vittnesförhör med Kamil Akzu, Azad Kader, Muhammer Turk och Hans Zelei. Förhöret med Muhammer Turk hölls per telefon.

Båda parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Anställningsformen



Vad först gäller frågan om Veli F innehaft en tillsvidareanställning eller en tidsbegränsad anställning konstaterar Arbetsdomstolen att det i förarbetena till den äldre lagen om anställningsskydd (prop. 1973:129 s. 145) uttalades att en arbetsgivare som vill anställa en arbetstagare för begränsad tid måste göra arbetstagaren uppmärksam på detta i samband med att anstäl­ningsavtalet ingås. I förarbetena till den nu gällande anställningsskyddslagen (prop. 1981/82:71 s. 117) uttalas bl.a. att huvudregeln om tillsvidareanställning innebär att den som hävdar att ett avtal avsett något annat än en tillsvidareanställning måste kunna visa det. Det följer även av fast praxis hos Arbetsdomstolen att det ankommer på den part som vill hävda att ett anställningsavtal avser något annat än en tillsvidarean­ställning att bevisa detta (se t.ex. AD 1990 nr 92 och 1996 nr 7).

I avsaknad av annan bevisning i denna del än Ali Gs egen utsaga under sanningsförsäkran, och mot Veli Fs bestridande, finner Arbetsdom­stolen att Ali G inte förmått styrka sitt påstående om att Veli F innehaft en tidsbegränsad anställning. Veli F skall således anses ha varit tillsvidareanställd.

Anställningens upphörande

Arbetsdomstolen går därefter över till att pröva om Veli F skall anses ha avskedats alternativt sagts upp från sin anställning eller om han har lämnat sin anställning självmant.

Vid prövningen av denna tvistefråga har Arbetsdomstolen att först gå in på vad som utspelade sig mellan Veli F och Ali G i anslutning till att Veli F lämnade arbetsplatsen lördagen den 2 november 2002. Veli F och Ali G har under sanningsförsäkran lämnat uppgifter om vad som förekom som i huvudsak överensstämmer med vad som har anförts sakframställningsvis. De båda utsagorna är sinsemellan överensstämmande så långt att Veli F spillt mjöl på golvet i samband med bakning av pizza och att Ali G genom ord eller handling visat något slags missnöje över att Veli F inte fortlöpande städade upp efter sig. Vad som i samband därmed yttrades mellan de två är emellertid tvistigt. Det är dock ostridigt att Veli F kort efter kontroversen lämnade sina nycklar till restaurangen och att han lämnade lokalen.

Genom förhören med Kamil Akzu och Azad Kader, som befann sig i lokalen när detta händelseförlopp utspelade sig, har ingen ytterligare klarhet bringats över av vad som närmare inträffat i samband med att Veli F lämnade lokalen.

Inte heller genom vittnesförhöret med Muhammer Turk – som hävdade att han fick besök av Veli F direkt efter det att Veli F lämnat Goda grillen den 2 november 2002 – kan några slutsatser dras om Veli F uppfattade sig som uppsagd alternativt avskedad eller om han hade lämnat sin anställning självmant.

I denna del har inte framkommit någon omständighet som ger mera påtaglig anledning att sätta tilltro till den ena partens utsaga framför den andras.

Arbetsdomstolen har i ett flertal tidigare domar haft att ta ställning till situationer som den nu aktuella. Frågeställningen har varit, om en arbetstagare själv har lämnat sin anställning efter en kontrovers med arbetsgivaren eller om arbetstagaren blivit uppsagd eller avskedad. Den praxis som har bildats kan kortfattat sammanfattas enligt följande.

Om arbetstagaren lämnar arbetsplatsen under sådana omständigheter att arbetsgivaren har haft grundad anledning att inse att arbetstagaren har upp­fattat sig som uppsagd eller avskedad ankommer det på arbetsgivaren att klargöra för arbetstagaren att arbetsgivarens avsikt inte varit att skilja arbetstagaren från anställningen och att anställningen alltjämt består. Det åligger dock arbetstagaren att styrka att han har lämnat arbetsplatsen under sådana omständigheter att arbetsgivaren haft grundad anledning att inse att arbetstagaren har uppfattat sig som uppsagd eller avskedad (se t.ex. AD 1991 nr 64, 1999 nr 9 och 2001 nr 95 och där gjorda hänvisningar).

Arbetsdomstolen finner i detta fall att även om Veli Fs egna upp­gifter om vad som förekom mellan honom och Ali G den 2 november 2002 läggs till grund för bedömningen kan omständigheterna knappast anses vara sådana att Veli F rimligen borde ha haft anledning att uppfatta sig som uppsagd eller avskedad. I alla händelser har förbundet enligt dom­stolens mening inte visat att omständigheterna varit sådana att Ali G haft grundad anledning att inse att Veli F uppfattade sig som uppsagd eller avskedad. Dessutom vinner Ali Gs uppgifter om att han i efterhand försökt få Veli F att återgå i tjänst stöd av de uppgifter som Azad Kader har lämnat.

Arbetsdomstolens slutsats av det anförda blir att Veli F skall anses ha självmant lämnat sin anställning med omedelbar verkan den 2 november 2002.

Vid denna bedömning kan förbundets yrkanden om allmänt och ekonomiskt skadestånd till Veli F inte bifallas utan talan i den delen skall avslås.

Arbetsdomstolen övergår nu till att pröva yrkandena om övertidsersättning och semesterersättning.

Övertidsersättning

Förbundet har gjort gällande att Veli F har arbetat övertid i 117 tim-mar under tiden den 20 september–2 november 2002 och att han för denna tid är berättigad till övertidsersättning med 17 342 kr.

Till styrkande av denna fordran har förbundet åberopat vad Veli F vid förhör under sanningsförsäkran uppgett om sin arbetstid och som över­ensstämmer med vad förbundet anfört sakframställningsvis i denna del.

Ali G har å sin sida likaledes under sanningsförsäkran bestritt att Veli F skulle ha arbetat övertid. Han har till stöd för sin ståndpunkt även åberopat en av honom själv upprättad förteckning över de dagar och det antal timmar per dag som Veli F arbetade. Vidare har han åberopat ett arbetsgivarintyg i vilket Veli F själv angett att anställningen påbörja­des först den 1 oktober 2002.

Arbetsdomstolen finner inte heller i denna del anledning att sätta tilltro till den ena partens utsaga framför den andras.

Förbundet har bevisbördan för att Veli F har en fordran avseende övertidsersättning. Enligt Arbetsdomstolens mening har förbundet mot Ali Gs bestridande inte förmått visa att Veli F genom övertidsarbete blivit berättigad till sådan ersättning. Yrkandet om ersättning för övertids­arbete skall alltså lämnas utan bifall.

Semesterersättning

Veli F har ostridigt erhållit 15 000 kr i lön av Ali G. Ali G har inte påstått att lönen skulle ha inkluderat semesterlön eller semester­ersättning.

Såsom framgått ovan har förbundet inte förmått styrka att Veli F är berättigad till mer lön än vad han har erhållit, dvs. 15 000 kr.

Ali G har för sin del gjort gällande att Veli F erhållit mer lön än vad han är berättigad till men har, som domstolen uppfattat hans inställning, gjort gällande att den motfordran som därigenom enligt Ali G har upp­kommit skall kvittas endast mot eventuellt ekonomiskt skadestånd. I alla händelser har Ali G enligt Arbetsdomstolens mening – mot bakgrund av det sätt som lönen ostridigt utbetalats på – inte förmått visa att Veli F insett eller bort inse att han fått för mycket i lön.

Mot bakgrund av det anförda och då det i målet inte råder tvist om Veli Fs rätt till semesterersättning i och för sig skall Ali G förpliktas att utge sådan ersättning. Förbundets yrkande avseende semestersättningen är baserat dels på den av förbundet påstådda ersättningen för övertid, dels på den lön om 15 000 kr som Veli F ostridigt uppburit och har beräknats utifrån i målet ostridiga 12,72 procent. Mot bakgrund av den bedömning Arbetsdomstolen gjort i fråga om övertidsersättningen innebär det anförda att Veli F är berättigad att av Ali G utfå semesterersättning med 1 908 kr. Om ränteyrkandet råder inte tvist.

Rättegångskostnader

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen enligt 5 kap. 2 § lagen om rätte­gången i arbetstvister skall förordna att vardera parten skall bära sina rätte­gångskostnader. Arbetsdomstolen finner inte skäl att vid bestämmandet av hur rättegångskostnaderna skall ersättas utgå från annat än huvudregeln om förlorande parts skyldighet att ersätta motparten för rättegångskostnader.

Huvudfrågan i målet har gällt huruvida Veli F avskedats eller sagts upp från sin anställning eller om han självmant lämnat den. Med hänsyn till utgången i denna fråga har Ali G vunnit målet i huvudsaken. De delar där Ali G har förlorat kan inte i någon nämnvärd utsträckning ha påverkat rättegångskostnaderna. Mot bakgrund av det anförda skall alltså förbundet förpliktas ersätta Ali G för hans rättegångskostnader.

Förbundet har överlämnat åt Arbetsdomstolen att pröva skäligheten av Ali Gs anspråk. Arbetsdomstolen finner att den begärda ersättningen är skälig.

Domslut

1. Arbetsdomstolen förpliktar Ali G att till Veli F utge semesterersättning med ettusenniohundraåtta (1 908) kr jämte ränta enligt 6 § ränte­lagen från den 31 december 2002 till dess betalning sker.

2. Hotell- och Restaurang Fackets talan i övrigt avslås.

3. Hotell- och Restaurang Facket skall ersätta Ali G för rättegångskost­nader med fyrtioåttatusenetthundrafyrtiofyra (48 144) kr, varav 38 520 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Ledamöter: Carina Gunnarsson , Ulla Erlandsson, Siv Kimbré, Bengt Huldt, Agnes Günther, Lilian Hindersson och Henry Sjöström. Enhälligt.

Sekreterare: Jan Tibbling