ARBETSDOMSTOLEN Domar i fulltext AD 2008 Nr 050 Fingerad arbetsbrist. Domen kommer inte att refereras i publikationen Arbetsdomstolens domar.

Kurt Junesjö kommentar

Domen rör s.k fingerad arbetsbrist och är inte refererad. Det är synd för den innehåller flera intressanta moment. I domen påstår arbetstagaren att arbetsgivaren anlitat en juridisk konsult för att göra sig av med honom. Det verkar riktigt. Det har blivit allt vanligare att duktiga arbetsrättsjurister på arbetsgivarsidan ger råd om hur man skall kunna göra sig av med obekväm arbetskraft på bekvämaste sätt.

Att säga upp någon pga. personliga skäl är tufft, medan arbetsbrist nästan aldrig ifrågasätts av AD och omvandlingen från att uppsägningen från början har skett pga personliga skäl till arbetsbrist verkar genomtänkt.

Målet innehåller en intressant genomgång av begreppet fingerad arbetsbrist, där som vanligt bevissvårigheterna för den anställde är helt övermäktiga. Det är förvånansvärt hur väl AD alltid tänker om arbetsgivarens konstiga arrangemang för att kringgå sakliggrundbegreppet vid personliga skäl. Dessutom granskar AD arbetstagarens försök att i efterhand förvandla F-skattetid till anställningstid för att få längre anställningstid vid beräkning av turodning. Här har arbetstagaren bevisbördan, men verkar enligt AD skrivning ha tagit allt för lätt på den uppgiften.

Innehållsförteckning

Denna innehållsförteckning är ingen del av orginaldomen. Den har lagts till för att det skall vara enklare att läsa domen. Domstolens rubriker har formaterats med bevarande av nivåer, så att det skall vara möjligt att upprätta förteckningen. Namn som kan vara integritetskänsliga har avidentifierats. Det gäller i regel inte namn på domare, ombud centrala fackliga och arbetsgivarfunktionärer etc, eftersom sådana uppgifter kan vara väsentliga för förståelsen av dom, domslut och prejudikatsvärde. I övrigt är det domstolens orginaldom.

Innehållsförteckning

Innehåll

Kurt Junesjö kommentar 1

Innehållsförteckning. 1

KLAGANDE.. 2

MOTPART. 2

SAKEN.. 2

ÖVERKLAGAD DOM... 3

Till utveckling av sin talan har parterna i allt väsentligt anfört vad som antecknats i tingsrättens dom samt förtydligat och tillagt följande. 3

Mikael T. 3

Fingerad arbetsbrist 3

Brott mot turordningsreglerna. 4

Avtalsturlista. 4

Bolaget 4

Uppsägningen. 4

Brott mot turordningsreglerna. 5

Avtalsturlista. 5

Brist i uppsägningsbeskedet 5

Domskäl 5

Fingerad arbetsbrist?. 5

Turordningsbrott 6

Brist i uppsägningsbeskedet 7

Sammanfattning och rättegångskostnader 7

Domslut 7

 ARBETSDOMSTOLEN                        Dom nr 50/08

                                                                                                                  Mål nr B 83/06

Domen kommer inte att refereras i publikationen Arbetsdomstolens domar.

ARBETSDOMSTOLEN                                   DOM                           Dom nr 50/08

                                                                              2008-06-04                  Mål nr B 83/06

Stockholm

KLAGANDE

Mikael T,

Ombud och rättshjälpsbiträde: advokaten Ann-Christine Sigvardsson, Advokatfirman Arne de Bourgh, Box 2174, 750 02 UPPSALA, biträdd av jur. kand. Magnus Nyström, samma adress

MOTPART

Pålgård & Söner Kran Aktiebolag, 556173-6876, Åsbyvägen 22, 760 31 EDSBRO

Ombud: chefsjuristen Pia Schöldström, TransportGruppen TGS Service AB, Box 5384, 102 49 STOCKHOLM

SAKEN

skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen

ÖVERKLAGAD DOM

Uppsala tingsrätts dom den 7 juli 2006 i mål nr T 277-06

______________________

Tingsrättens dom, se bilaga (uteslutes här).

Mikael T har, såsom han slutligen bestämt sin talan, yrkat att Arbetsdomstolen med ändring av tingsrättens dom ska förplikta Pålgård & Söner Kran Aktiebolag (bolaget) att betala allmänt skadestånd till honom med 101 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 2 februari 2006 samt förplikta bolaget att ersätta hans rättegångskostnader vid tingsrätten.

Bolaget har bestritt Mikael Ts ändringsyrkanden.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Arbetsdomstolen. Mikael T har vidare yrkat att om hans talan ogillas, Arbetsdomstolen ska förordna om kvittning av rättegångskostnaderna enligt 5 kap. 2 § lagen om rättegången i arbetstvister såväl vid tingsrätten som i Arbetsdomstolen. Bolaget har bestritt att förordnande enligt nämnda lagrum ska ske.

Mikael T har vid huvudförhandlingen frånfallit yrkandet om att uppsägningen ska förklaras ogiltig liksom talan om skadestånd på grund av brott mot företrädesrätten till återanställning enligt 25 § lagen om anställningsskydd.

Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling i målet. Vid denna har på Mikael Ts begäran hållits förnyat förhör under sanningsförsäkran med

honom samt förhör med vittnena Tony Thyr, Kenneth Thyr, Peter Zoné och Mats Björsbo. Tingsrättens bandupptagning av vittnesförhöret med Fredrik Elmesiöö har spelats upp. På bolagets begäran har hållits förnyade förhör under sanningsförsäkran med Michael Pålgård och Jarl Pålgård samt vittnesförhör med Patrik Eidfelt. Därutöver har parterna åberopat viss skriftlig bevisning.

Till utveckling av sin talan har parterna i allt väsentligt anfört vad som antecknats i tingsrättens dom samt förtydligat och tillagt följande.

Mikael T

Fingerad arbetsbrist

Bolaget anlitade en konsult just för ändamålet att skilja Mikael T från hans anställning.

Den 18 juli 2005 meddelade Mikael T bolaget att han inte var villig att diskutera en uppgörelse med anledning av att bolaget hade försökt ”köpa ut” honom. Som ett omedelbart svar på hans besked krävde bolaget att han skulle lämna tillbaka både sin tjänstebil och tjänstemobiltelefon, trots att denna utrustning var nödvändig för att kunna utföra arbetsuppgifterna. Mikael T vägrade först att lämna tillbaka bilen och telefonen, men sedan bolaget hotat med rättsliga åtgärder gav han med sig. Han ville inte skapa ytterligare konflikter inför att han skulle avsluta sin sjukskrivning och börja arbeta igen.

Den 29 december 2005 fick Mikael T ett nytt erbjudande från arbetsgivaren som innebar att han erbjöds två månadslöner och halva advokatkostnaden under förutsättning att han frivilligt lämnade sin anställning hos bolaget.

Efter uppsägningen av Mikael T utförde bolaget ytterligare uppsägningar av personalen som arbetade i Hargshamn. Samtliga uppsagda utom Mikael T och hans bröder har emellertid återanställts i ett annat, av bröderna Pålgård, helägt bolag. Hamnverksamheten är säsongsbetonad på grund av att bara vissa särskilt klassade fartyg kan anlöpa hamnen under vinterhalvåret. Det betyder att det årligen blir en viss nedgång i verksamheten under den perioden. Vid tidpunkten då Mikael T sades upp fanns dock gott om arbete och det rådde en pressad situation för personalen i hamnen. Det måste därför anses uppenbart att uppsägningen inte var föranledd av arbetsbrist. Snarare var det så att den uppsägningen liksom de sedermera genomförda uppsägningarna var styrda av en önskan att bli av med vissa av arbetstagarna.

Brott mot turordningsreglerna

Om domstolen skulle komma fram till att det förelegat arbetsbrist, har bolaget brutit mot turordningsreglerna. Mikael T har arbetat för bolaget sedan år 1999. Han hade F-skattsedel under åren 1999–2002 och hade under den perioden ingen annan uppdragsgivare än bolaget. Bolaget tillhandahöll den maskinella utrustningen och utövade ett bestämmande inflytande på hans arbete. Mikael T kunde inte heller sätta annan i sitt ställe. Den fackliga organisationen accepterade inte denna lösning, eftersom arrangemanget ansågs utgöra ett kringgående av reglerna i lagen om anställningsskydd. Den fackliga organisationens synpunkter ledde till att Mikael T anställdes av bolaget. Den enda skillnaden som inträdde i och med anställningsförhållandet var att Mikael T uppbar lön för sitt arbete i stället för att, som han dittills gjort, fakturera bolaget för utfört arbete. Han borde därför vara att betrakta som anställd redan från och med år 1999. Hans anställningstid borde följaktligen också ha räknats från den tidpunkten. Med det synsättet skulle han rätteligen ha haft plats nummer fem på turordningslistan.

Det kan också framhållas att bolaget inte ens har gjort gällande att det förelegat saklig grund för uppsägning av personliga skäl.

Avtalsturlista

Bolaget har först i Arbetsdomstolen gjort gällande att det träffats en avtalsturlista. Det är inte tillåtet för bolaget att nu åberopa en sådan ny omständighet. Om Arbetsdomstolen skulle tillåta bolaget att åberopa den nya omständigheten görs det gällande att någon avtalsturlista inte har träffats och i vart fall att den inte har någon verkan för Mikael T. Avtalsturlistan strider mot god sed på arbetsmarknaden. Eftersom Mikael T inte är medlem i den fackliga organisationen på arbetsplatsen saknar det betydelse att organisationen kan ha accepterat en avtalsturlista. Den hade nämligen inget intresse av att bevaka hans sak. Till det sagda kommer att en sådan avtalsturlista får anses ha träffats utifrån felaktiga förutsättningar, eftersom parterna vid det tillfället utgick från att Mikael T hade anställts först år 2003.

Bolaget

Uppsägningen

Det bestrids att Mikael T har sagts upp av personliga skäl. Han har i stället sagts upp på grund av arbetsbrist. Det vitsordas däremot att bolaget var missnöjt med Mikael T på grund av att han inte hade skött sina åligganden.

Det vitsordas även att Mikael T inte fick behålla sin tjänstebil och sin tjänstemobiltelefon. Skälet till det var att han inte längre skulle ha arbetsuppgiften som arbetsledare. Han behövde därför inte längre bilen och mobiltelefonen i sin tjänsteutövning.

Brott mot turordningsreglerna

Det bestrids att Mikael T ska anses som arbetstagare för tiden före den 1 januari 2003 samt att all övrig personal förutom Mikael T och hans bröder skulle ha återanställts i bolaget.

Avtalsturlista

Bolaget framförde redan vid tingsrätten att, om domstolen skulle komma fram till att Mikael T hade längre anställningstid än vad bolaget gjorde gällande, parterna i vart fall har träffat en giltig avtalsturlista. Tingsrätten har dock inte tagit ställning till den invändningen.

Bolaget och den fackliga organisationen har alltså träffat en avtalsturöverenskommelse. Den gäller även personer som inte är fackligt anslutna.

Brist i uppsägningsbeskedet

Mikael T har inte lidit någon skada med anledning av att det första uppsägningsbeskedet som skickades till honom inte innehöll en markering om företrädesrätt till återanställning. Det uppsägningsbesked som därefter skickades till honom innehöll nämligen den uppgiften.

Domskäl

Fingerad arbetsbrist?

Arbetsdomstolen behandlar först frågan om uppsägningen av Mikael T är grundad på förhållanden som hänför sig till Mikael T personligen eller på arbetsbrist.

Arbetsdomstolen konstaterar inledningsvis att bolaget under sommaren 2005 gjorde ett försök att avskeda Mikael T. Skälet till detta var den konflikt mellan Mikael T och arbetsgivaren som bottnade i att arbetsgivaren ansåg sig ha fog för uppfattningen att Mikael T utfört arbete åt annan under tid då han varit sjukskriven. Vidare var arbetsgivaren ostridigt missnöjd med hur han hade skött sina åligganden. Bolaget fullföljde visserligen inte avskedandet, men relativt kort tid efter försöket att avsluta Mikael Ts anställning genom avskedande blev han uppsagd med hänvisning till arbetsbrist. Nu anförda omständigheter talar enligt Arbetsdomstolens mening för att uppsägningen på grund av arbetsbrist i själva verket företogs av personliga skäl. För detta talar även det förhållandet att somliga av de övriga arbetstagare som sades upp på grund av arbetsbrist sedermera har anställts ”per timme” av bolaget eller i bolaget närliggande verksamhet.

Betydelsen av det nu anförda måste emellertid bedömas mot bakgrund av de omständigheter som arbetsgivarparterna har åberopat till stöd för att det vid uppsägningen förelåg en faktisk arbetsbristsituation.

De omständigheter som arbetsgivarparterna har åberopat är, som tingsrätten har redovisat, att verksamheten i Hargshamn hade gått ner och att ett ojämnt anlöp av fartyg gjort det svårt att planera driften. Som Arbetsdomstolen har uppfattat arbetsgivarparten har bolaget av dessa skäl bedömt att det inte längre var företagsekonomiskt hållbart att ha tillsvidareanställd personal inom verksamheten i Hargshamn. I likhet med tingsrätten finner Arbetsdomstolen att de åberopade omständigheterna stöds av utredningen. Enligt Arbetsdomstolen måste dessa omständigheter, som tingrätten också ansett, ses i ljuset av att bolaget relativt snart efter uppsägningen av Mikael T sade upp samtliga anställda med Hargshamn som huvudarbetsplats på grund av arbetsbrist. Med detta synsätt talar omständigheterna, även enligt Arbetsdomstolen, med styrka emot att bolagets åtgärder har vidtagits i huvudsakligt syfte att kunna avsluta just Mikael Ts anställning. Även om somliga arbetstagare alltså sedermera kom att erbjudas ny anställning i någon form hos bolaget eller i bolaget närstående verksamhet, förefaller det inte särskilt sannolikt att bolaget skulle vidta så ingripande åtgärder som att säga upp samtliga arbetstagare på verksamhetsorten för att också kunna avsluta Mikael Ts anställning.

Sammanfattningsvis blir slutsatsen av det anförda att Arbetsdomstolen delar tingsrättens bedömning att det är visat att det fanns saklig grund för att säga upp Mikael T med hänvisning till arbetsbrist.

Turordningsbrott

Arbetsdomstolen övergår härefter till frågan om Mikael T ska anses ha utfört arbete som arbetstagare redan från år 1999 och således ska rätt att tillgodoräkna sig även åren 1999–2002 som anställningstid.

Vid prövningen av om Mikael T ska anses ha utfört arbete som arbetstagare eller som uppdragstagare ska enligt fast praxis en helhetsbedömning göras av samtliga omständigheter i det enskilda fallet (se t.ex. AD 2005 nr 16 med där gjorda hänvisningar).

Mot bakgrund av parternas beskrivning av det sätt på vilket Mikael Ts arbete utfördes finns det, enligt Arbetsdomstolen, omständigheter som talar för att hans relation till bolaget i vart fall successivt växte fram till ett arbetstagarliknande förhållande. De omständigheter Arbetsdomstolen i det sammanhanget fäster vikt vid är att bolaget tillhandahöll arbetsutrustningen, att Mikael T fungerade som arbetsledare redan innan han formellt blev anställd av bolaget, att rådande arbetsförhållanden i vart fall torde ha begränsat Mikael Ts möjligheter att utföra arbete åt andra uppdragsgivare och att Mikael Ts arbetssituation inte nämnvärt tycks ha förändrats i och med att han formellt blev anställd.

Bedömningen av om det i detta fall är fråga om ett arbetstagarförhållande eller uppdragsförhållande måste emellertid även göras mot bakgrund av att Mikael T redan då han år 1999 åtog sig arbete för bolaget drev verksamhet med F-skattsedel och att inget som framkommit tyder på att det var bolaget som krävde att han skulle fortsätta med det. Det går inte av den utredning som finns dra några säkra slutsatser om parternas avsikt med att relationen mellan bolaget och Mikael T fick formen av ett uppdragsförhållande. Den för domstolen presenterade utredningen om vilka villkor som gällde mellan parterna under åren 1999–2002 är nämligen mycket knapphändig. Ingen av parterna har närmare redogjort för innehållet i det uppdragsavtal som gällde mellan dem. Det är inte ens belyst på vilka grunder Mikael T fakturerade bolaget eller när Mikael Ts egen åkeriverksamhet avvecklades och skälet till detta. I detta sammanhang kan även anmärkas att Mikael T inte ens har påstått att uppdragsavtalet i sig hindrade honom från att utföra arbete för andra uppdragsgivare än bolaget. Enligt Mikael Ts egen uppgift var det i stället så att arbetsförhållandena gjorde att han inte hann med några andra uppdrag.

Sammanfattningsvis finns det enligt Arbetsdomstolens mening inget i utredningen som pekar på att arbetsgivaren styrt uppdragsförhållandet eller att det från arbetsgivarens sida varit ett försök till kringgående av reglerna i lagen om anställningsskydd. Vid ett övervägande av dessa och övriga i målet framkomna omständigheter delar Arbetsdomstolen tingsrättens bedömning att Mikael T inte har förmått visa att hans tid som egen företagare med uppdrag av bolaget ska tillgodoräknas honom som tid som anställd. Det finns därmed inte heller någon grund för skadestånd för brott mot turordningsreglerna.

Vid denna bedömning finns det inte skäl för Arbetsdomstolen att pröva arbetsgivarparternas invändning att det träffats en avtalsturlista som är gällande mellan parterna. Det finns därmed inte heller skäl att ta ställning till Mikael Ts invändning att detta är en ny omständighet som inte får åberopas i Arbetsdomstolen.

Brist i uppsägningsbeskedet

Arbetsdomstolen finner i denna del inte anledning att göra någon annan bedömning än tingsrätten.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Arbetsdomstolens ställningstaganden innebär att tingsrättens domslut i huvudsaken ska fastställas i överklagade delar.

Förhållandena i målet är enligt Arbetsdomstolens mening inte sådana att Mikael T kan anses ha haft skälig anledning att få saken prövad. Det finns därmed inte skäl att tillämpa den särskilda regeln i 5 kap. 2 § första stycket arbetstvistlagen om fördelning av rättegångskostnader. Tingsrättens domslut ska alltså fastställas också i fråga om rättegångskostnaderna och Mikael T ska åläggas att ersätta bolaget för dess rättegångskostnader även i Arbetsdomstolen.

Bolaget har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 62 500 kr för ombudsarvode. Mikael T har inte vitsordat skäligheten av det yrkade beloppet för ombudsarvode. Arbetsdomstolen finner att det av bolaget yrkade beloppet är skäligt.

Domslut

1.  Arbetsdomstolen fastställer tingsrättens domslut i överklagade delar.

2.  Mikael T ska ersätta Pålgård & Söner Kran Aktiebolag för dess rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med sextiotvåtusenfemhundra (62 500) kr för ombudsarvode jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

3.  Arbetsdomstolen fastställer ersättning enligt rättshjälpslagen till Ann-Christine Sigvardsson för det biträde som hon lämnat Mikael T i Arbetsdomstolen med fyrtiotusenfemhundranittioen (40 591) kr, varav 31 259 kr för arbete, 995 kr för tidsspillan, 274 kr för utlägg samt 8 063 kr för mervärdesskatt.

Ledamöter: Carina Gunnarsson, Charlotte Abrahamsson, Eva Plogeus, Agne Werneskog, Elisabeth Bjar, Gunnar Ericson och Lars-Erik Klason. Enhälligt.

Sekreterare: Carin Häckter