ARBETSDOMSTOLEN Domar i fulltext AD 2009 Nr 4 En kommunanställd habiliteringsassistent med ursprung från Gambia har blivit avstängd och stadigvarande förflyttad på grund av samarbetssvårig­heter. Fråga dels om kommunen har haft vägande skäl för åtgärderna, dels om kommunen genom åtgärderna har diskriminerat habiliteringsassistenten på grund av hans etniska ursprung. Även fråga om habiliteringsassistenten har utsatts för etniska trakasserier och om kommunen har åsidosatt sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Därutöver gäller målet även fråga om talerätt för Diskrimineringsombudsmannen m.m

Kurt Junesjös kommentar

Det här målet balanserar på en smal egg. Det märker man på domstolens skrivningar. Men att kalla en person från Gambia för Blacky, d.v.s. svarting på engelska, det är glasklart sådana trakasserier som arbetsgivaren borde vara skyldig att vidta åtgärder mot arbetstagaren som gör det för att få det att upphöra. Det gäller även om arbetsledningen uppfattar att personen som utsätts för det själv godkänner det. Men AD svarar nej och menar att det rådde en viss av alla godtagen jargong på arbetsplatsen. Det förefaller tveksamt, om man accepterar svarting, vad sägs om jude, eller judedjävel, var drar man gränsen? Med AD:s nivå blir det väldigt svårt att dra gränsen för vad som är trakasserier om ord som kan uppfattas som nedsättande om etnicitet över huvudtaget godkänns på en arbetsplats. Man kan bara konstatera att AD som vanligt lägger ribban högt för att diskriminering skall anses föreligga.

Frågan var också om det fanns grund för stadigvarande omplacering enligt det kommunala avtalet, och det godkänner domstolen på som det förefaller goda grunder.

Innehållsförteckning

Denna innehållsförteckning är ingen del av orginaldomen. Den har lagts till för att det skall vara enklare att läsa domen. Domstolens rubriker har formaterats med bevarande av nivåer, så att det skall vara möjligt att upprätta förteckningen. Namn som kan vara integritetskänsliga har avidentifierats. Det gäller i regel inte namn på domare, ombud centrala fackliga och arbetsgivarfunktionärer etc, eftersom sådana uppgifter kan vara väsentliga för förståelsen av dom, domslut och prejudikatsvärde. I övrigt är det domstolens orginaldom.

Innehållsförteckning

Kurt Junesjös kommentar 1

Innehållsförteckning. 1

SAKEN.. 3

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande. 5

DO.. 5

Bakgrund. 5

Trakasserier 5

Avstängning och förflyttning. 6

Kollektivavtalsbrott 7

Yrkandet om ekonomiskt skadestånd i form av förlorad ob-ersättning. 8

Avvisningsyrkandet och frågan om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid  8

Sammanfattning av de rättsliga grunderna. 9

Kommunen. 9

Bakgrund. 9

Båtsmanstorpet 11

Trakasserier 12

Avstängning och förflyttning. 12

Frågan om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid. 16

Sammanfattning av de rättsliga grunderna. 16

Yttrande från övriga kollektivavtalsparter 17

SKTF. 18

Legitimerade Sjukgymnasters Riksförbund, Civilekonomerna, SRAT, DIK och Sveriges Ingenjörer 18

Akademikerförbundet SSR.. 18

Lärarnas Riksförbund. 18

Ledarna. 19

Lärarförbundet 19

Domskäl 20

Tvisten. 20

Utredningen. 20

Trakasserier 20

Kommunens skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier 21

Fanns vägande skäl för förflyttning av Dembah B och har förflyttningen inneburit att han blivit diskriminerad?  26

Avstängningsfrågan. 30

Yrkandet om ekonomiskt skadestånd i form av utebliven ob-ersättning. 32

Frågorna om avvisning och om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid  32

Sammanfattning och rättegångskostnader 35

Domslut 35

Sammanfattning

En kommunanställd habiliteringsassistent med ursprung från Gambia har blivit avstängd och stadigvarande förflyttad på grund av samarbetssvårig­heter. Fråga dels om kommunen har haft vägande skäl för åtgärderna, dels om kommunen genom åtgärderna har diskriminerat habiliteringsassistenten på grund av hans etniska ursprung. Även fråga om habiliteringsassistenten har utsatts för etniska trakasserier och om kommunen har åsidosatt sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Därutöver gäller målet även fråga om talerätt för Diskrimineringsombudsmannen m.m.


ARBETSDOMSTOLEN                                   DOM                           Dom nr 4/09

                      2009-01-14   Mål nr A 211/07

Stockholm

KÄRANDE

Diskrimineringsombudsmannen (tidigare Ombudsmannen mot etnisk diskriminering), Box 3686, 103 59 STOCKHOLM

Ombud: advokaten Birgitta Lind, Fleminggatan 21, 112 26 STOCKHOLM

SVARANDE

Härryda kommun, 435 80 MÖLNLYCKE

Ombud: arbetsrättsjuristerna Tomas Björck och Sara Kullgren,
Sveriges Kommuner och Landsting, 118 82 STOCKHOLM

SAKEN

skadestånd för brott mot lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning m.m.

______________________

Dembah B är anställd hos Härryda kommun (kommunen) och arbetade sedan juni 2002 vid Båtsmanstorpets Gruppboende (Båtsmanstorpet). Han är medlem i fackförbundet SKTF (förbundet).

Den 10 april 2006 meddelade kommunen att Dembah B, i avvaktan på en ny placering för honom, skulle vara tjänstebefriad. Dembah B placerades sedan från och med den 17 maj 2006 vid Hönekulla by Dagcenter (Hönekulla).

Förbundet har, sedan förbundet och kommunen genomfört tvisteförhandling utan att kunna enas, beslutat att inte föra talan i målet.

Sedan Dembah B anmält kommunen till Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (numera Diskrimineringsombudsmannen; i det följande DO) har det mellan DO och kommunen uppkommit tvist om kommunen diskriminerat Dembah B på grund av hans etniska ursprung genom att avstänga och förflytta honom från arbetet på Båtsmanstorpet. Fråga har även uppkommit om nämnda åtgärder utgör ett brott mot kollektivavtalet AB 05. Tvisten gäller även frågan om Dembah B har utsatts för etniska trakasse­rier och om kommunen har åsidosatt sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot diskrimi­nering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan tros­uppfattning (i fortsättningen benämnd 1999 års lag). Den lagen har upphävts genom ikraftträdandet den 1 januari 2009 av diskrimineringslagen (2008:567) men gäller fortfarande för denna tvist som avser tid dessför­innan. Det är också tvistigt om Dembah B har rätt till ersättning för förlorad ob-ersättning samt om kommunen har avtalat eller ensidigt utfäst sig att betala lön till Dembah B för visst arbete utanför ordinarie arbetstid. Därutöver gäller målet även fråga om talerätt för DO.

DO har väckt talan mot kommunen och, som talan slutligt bestämts, yrkat följande.

1.                   Arbetsdomstolen ska förplikta kommunen att till Dembah B betala allmänt skadestånd med 200 000 kr, varav

a)  30 000 kr för omplacering (10 § första stycket 6 eller 7 samt 17 § 1999 års lag),

b)  30 000 kr för förflyttning (§ 6 i AB 05 samt 54 och 55 §§ medbestäm­mandelagen),

c)  30 000 kr för avstängning (10 § första stycket 6 eller 7 och 17 § 1999 års lag),

d) 30 000 kr för avstängning (§ 10 i AB 05 samt 54 och 55 §§ medbestäm­mandelagen),

e)  40 000 kr för etniska trakasserier (9 a § och 16 § 1999 års lag) och

f)  40 000 kr för bristande utredning av etniska trakasserier (13 § och 19 § 1999 års lag)

Om Arbetsdomstolen skulle finna att endast 1999 års lag eller endast AB 05 kan tillämpas för de brott som avses med skadeståndsyrkandena under a) och b) har DO yrkat allmänt skadestånd med 60 000 kr för det brott som dom­stolen kommer fram till.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att endast 1999 års lag eller endast AB 05 kan tillämpas för de brott som avses med skadeståndsyrkandena under c) och d) har DO yrkat allmänt skadestånd med 60 000 kr för det brott som dom­stolen kommer fram till.

DO har yrkat ränta på beloppen under a)–f) enligt 4 och 6 §§ räntelagen från dagen för delgivning av stämning, dvs. den 17 oktober 2007, till dess betal­ning sker.

2.                   Arbetsdomstolen ska förplikta kommunen att till Dembah B betala ekonomiskt skadestånd

i första hand med 1 044 kr för april 2006, 1 654 kr för juni 2006, 1 654 kr för juli 2006, 1 654 kr för augusti 2006 och 3 454 kr per månad fr.o.m. september 2006 t.o.m. dagen för huvudförhandling i målet eller

i andra hand med 1 800 kr per månad fr.o.m. september 2006 t.o.m. dagen för huvudförhandling i målet.

DO har yrkat ränta på varje förfallet månadsbelopp fr.o.m. den 25 april 2006 och därefter den 25:e i varje månad till dess betalning sker.

3.                   Arbetsdomstolen ska förplikta kommunen att till Dembah B betala lön för utfört arbete med schemaläggning

i första hand med 69 680 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från dagen för delgivning av stämning, dvs. den 17 oktober 2007, till dess betalning sker eller

i andra hand med 13 936 kr (8 timmar x 13 scheman x 134 kr) jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, dvs. den 17 oktober 2007, till dess betalning sker.

Kommunen har bestritt samtliga yrkanden. Kommunen har yrkat att lönekravet ska avvisas. Sättet att beräkna räntan har vitsordats.

Vad gäller yrkandet om ekonomiskt skadestånd har kommunen vitsordat ett belopp om 1 800 kr per månad fr.o.m. den 1 september 2006 som skäligt i och för sig. För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att det ekonomiska skadeståndet ska beräknas utifrån den genomsnittliga ob-ersättning som Dembah B har erhållit under perioden april 2005–mars 2006, har kommunen vitsordat de av DO i första hand framställda yrkandena.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att Dembah B är berättigad till lön för utfört arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid har kommunen vitsordat 5 360 kr (8 timmar x 5 scheman

x 134 kr) som skäligt i och för sig.

För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att Dembah B har varit avstängd har kommunen, vad gäller allmänt skadestånd, vitsordat ett belopp om 2 000 kr som skäligt i och för sig. I övrigt har inget belopp avseende allmänt skadestånd vitsordats som skäligt.

DO har bestritt kommunens yrkande om avvisning av del av talan samt har förbehållit sig rätten att återkomma med yrkanden om ekonomiskt skade­stånd för efter huvudförhandlingen förfallna belopp.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Arbetsdomstolen har med stöd av 5 kap. 1 § andra stycket arbetstvistlagen berett kollektivavtalsparterna tillfälle att yttra sig om innebörden av begreppet ”vägande skäl” i § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

DO

Bakgrund

Dembah B kommer ursprungligen från Gambia och har varit bosatt 22 år i Sverige. Han är utbildad fritidsledare. I juni 2002 anställdes Dembah B i Härryda kommun som habiliteringsassistent på Båtsmanstorpet, som är ett boende för autistiska vuxna. På Båtsmanstorpet arbetade cirka tolv assistenter enligt ett schema som täckte hela dygnet.

Dembah B hade mycket god hand med de boende. Dessa kunde vara utagerande och därför kunde ibland besvärliga och våldsamma situationer uppstå. Det är känt att Dembah B var den i personalen som bäst kunde handskas med sådana situationer. Han fick ibland hjälpa de andra assistenterna i deras arbete med de boende, särskilt när det kom in vikarier som inte riktigt klarade av detta.

I april 2004 tillträdde Ing-Britt A som ny enhetschef på Båtsmans­torpet. Med tiden kom arbetsplatsen att alltmer präglas av dålig stämning med konflikter, grupperingar och ryktesspridning mellan de anställda. Dembah B kände sig motarbetad och nedlåtande behandlad av enhets­chefen.

Trakasserier

Dembah B har utsatts för etniska trakasserier av kommunen genom Ing-Britt A. Hon har använt tillmälen om och till Dembah B som har bäring på hans etnicitet.

Ing-Britt A brukade säga att Dembah B hade så bra hand om de boende för att han använde voodoo och att hans beteende på annat sätt var kulturellt betingat. Hon sade också att de boende gjorde som han sade åt dem för att de var rädda för honom, eftersom han var stor och svart. Detta sade Ing-Britt A såväl inför andra i personalen som direkt till Dembah B. Dembah B gjorde klart för Ing-Britt A att han tog illa vid sig av vad hon sade och frågade varför de i så fall inte bara hade anställt svarta för att arbeta med de boende. Dembah B har blivit kränkt av Ing-Britt As agerande.

Dembah B blev också trakasserad av tre av arbetskollegorna. De kallade honom blackey, big black bastard, afrikanen och svartskalle samt påtalade att de inte förstod vad han sade. Ing-Britt A kände till att dessa till­mälen förekom. Dembah B har talat om för henne att han tog illa vid sig av dessa trakasserier. Kommunen har underlåtit att utreda och vidta åtgärder med anledning av trakasserierna. Dembah B har inte själv godtagit att dessa tillmälen användes till och om honom.

Avstängning och förflyttning

Vid ett utvecklingssamtal med Ing-Britt A den 13 februari 2006 talade hon om för Dembah B att ingen i personalen ville arbeta till­sammans med honom. Han frågade henne varför och vilka det var som tyckte så. Han fick inget svar på sina frågor.

Dagen efter, dvs. den 14 februari 2006, var en arbetsplatsträff inplanerad. Dembah B var ledsen och upprörd över vad Ing-Britt A hade sagt till honom vid samtalet dagen före. Han skrev ner sina tankar om hur han upplevde att en, icke namngiven, person provocerade honom och utövade maktmissbruk. Vid arbetsplatsträffen den 14 februari 2006 bad han en arbetskollega att läsa upp vad han hade skrivit. Möjligen var det så att arbetskollegan själv erbjöd sig att göra det. Skälet till att Dembah B ville ha hjälp med uppläsningen var att han många gånger hade fått höra från sina arbetskollegor att de inte förstod vad han sade. Dembah B är inte så stolt över de formuleringar han använde sig av i brevet. Uppläsningen av brevet orsakade upprördhet och turbulens på arbetsplatsen. Det fanns olika uppfatt­ningar om uppläsningen och innehållet i brevet.

Dembah B fortsatte att arbeta som vanligt på Båtsmanstorpet även efter den 14 februari 2006. Kommunen vidtog inte tillräckliga, om ens några, åtgärder med anledning av det inträffade för att försöka lösa situationen.

Dembah B blev kallad till ett dialogmöte den 23 mars 2006 kl. 13.00. Dembah B uppfattade det som att mötet syftade till att reda ut vissa frågor, däribland att vissa arbetskollegor enligt Ing-Britt A inte ville arbeta med honom. Det blev dock inte så. Mötet började en halvtimme före utsatt tid och Dembah B fick vänta utanför. När Dembah B kallades in kl. 16.00 var enbart Ing-Britt A och personal­sekreteraren Lilian I där. Övriga berörda arbetskamrater var inte längre närvarande. Det blev alltså inget dialogmöte såsom tänkt.

Dembah B fortsatte att arbeta efter ordinarie schema även efter det aktuella mötet. Den 10 april 2006 fick han vid ett annat möte motta ett skriftligt meddelande om tjänstebefrielse och ett skriftligt varsel om varning. Skrivelserna saknade besked om anledningen till dessa åtgärder. Muntligen fick Dembah B besked om att anledningen var att hans arbetskollegor inte ville arbeta tillsammans med honom och att de upplevde honom som hotfull och obehaglig. Varslet om varning togs sedermera tillbaka. Kommunen hade inte tagit någon kontakt med förbundet inför dessa åtgärder. Först i samband med förhandling med förbundet i juni 2006 fick Dembah B skriftliga uppgifter om vad som skulle vara anledningen till avstängningen och för­flyttningen.

Dembah B erbjöds ingen möjlighet att ha synpunkter på meddelandet den 10 april 2006, utan det utgjorde ett direktiv till honom. Dembah B har aldrig godtagit kommunens meddelande om tjänstebefrielse. Meddelandet innebar i själva verket en avstängning enligt AB 05. Enligt § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05 krävs vägande skäl för en avstängning. Bestämmelsen tar sikte på mycket allvarliga och akuta situationer där arbetet inte kan bedrivas utan att avstängning sker. Med detta menas att situationen inte kan lösas på annat sätt än genom att den anställde stängs av från verksamheten. Dessförinnan måste arbetsgivaren ha försökt lösa situationen på annat sätt. I detta sammanhang ska det noteras att Dembah B arbetade enligt sitt ordinarie schema ända fram till den 10 april 2006.

Dembah B fick inte återkomma till arbetsplatsen. Han fick vara hemma i 37 dagar och blev sedan mot sin vilja förflyttad till en annan arbetsplats inom kommunen, Hönekulla. Han fick behålla sin sysselsättningsgrad och sin grundlön. Hönekulla bedriver en helt annan typ av verksamhet och boende­klientelet är annorlunda jämfört med på Båtsmanstorpet. Dembah Bs arbete som rehabiliteringsassistent på Hönekulla innebar alltså helt andra arbetsuppgifter än tidigare. Arbetet på Hönekulla utförs endast under dagtid, vilket har fått till följd att han går miste om den ob-ersättning han tjänade på Båtsmanstorpet. Dembah B arbetar fortfarande på Hönekulla.

Det har saknats vägande skäl att avstänga och förflytta Dembah B. Han har inte uppträtt hotfullt eller obehagligt. Han har inte heller orsakat några samarbetsproblem. Tvärtom har han blivit trakasserad för sin etniska till­hörighet. Det har varit en dålig stämning och en konfliktfylld arbetsmiljö på arbetsplatsen. Dembah B har oriktigt blivit utpekad som skyldig till det. Därtill har enhetschefen själv utsatt Dembah B för etniska trakasserier. Dessa omständigheter visar att avstängningen och förflyttningen har sam­band med hans etniska tillhörighet. Kommunen skulle inte ha stängt av eller förflyttat en etniskt svensk person på så lösa grunder som skett i Dembah Bs fall. Genom dessa åtgärder har kommunen missgynnat Dembah B och behandlat honom annorlunda på grund av hans etnicitet.

DO har överlämnat till Arbetsdomstolen att ta ställning till om avstäng­ningen respektive förflyttningen är att bedöma som ett arbetsledningsbeslut enligt 10 § första stycket 6 eller som annan ingripande åtgärd enligt 10 § första stycket 7 1999 års lag. I båda fallen har åtgärden, enligt DO, haft samband med Dembah Bs etniska tillhörighet.

Kollektivavtalsbrott

Enligt kollektivavtalet AB 05, som gällde för arbetsplatsen Båtsmanstorpet under år 2006, krävs vägande skäl för avstängning och förflyttning mot den anställdes vilja. Vägande skäl har inte förelegat för någon av åtgärderna. Enligt AB 05 får en avstängning inte vara längre än 30 dagar.

Den verkliga anledningen till kommunens agerande är att kommunen ville få bort Dembah B ur personalgruppen på grund av hans etniska tillhörighet. För detta talar den omständigheten att enhetschefen Ing-Britt A själv har utsatt Dembah B för etniska trakasserier och att kommunen inte skulle avstänga och förflytta en etniskt svensk person på så lösa grunder som har skett med Dembah B. Skäl som hänför sig till etnisk tillhörighet utgör inte vägande skäl i kollektivavtalets mening. De skäl som kommunen har angett utgör inte heller vägande skäl i kollektivavtalets mening, ens om dessa vore den verkliga anledningen.

Det som har förekommit utgör inte grund för avstängning eller förflyttning enligt kollektivavtalet. Kommunen har i vart fall inte vidtagit adekvata åtgärder för att komma till rätta med problemen på arbetsplatsen innan så drastiska åtgärder som avstängning och förflyttning vidtogs mot Dembah B. Att en förflyttning får ske endast vid vägande skäl betyder att en sådan kan tillgripas först i mycket allvarliga fall. Arbetsgivaren måste först ha försökt lösa situationen på ett mindre ingripande sätt.

Dembah B avstängdes från sitt arbete den 10 april 2006. Han omplacera­des till Hönekulla först den 17 maj 2006. Avstängningen varade alltså i 37 dagar. Förbundet har aldrig uppfattat att det gått med på att Dembah B avstängdes från sin arbetsplats. Detta framgår av att förbundet vid den lokala tvisteförhandlingen den 21 juni 2006 framförde bl.a. följande. ”Före omplaceringen blev Demba Bah felaktigt avstängd under en tid – en avstängning som inte har sin grund i avtal och som inte har varit föremål för förhandling före avstängningen.” Även om förbundet skulle ha gått med på att Dembah B avstängdes från vidare tjänstgöring på Båtsmanstorpet, är detta inte rättsligt gällande i förhållande till Dembah B.

Yrkandet om ekonomiskt skadestånd i form av förlorad ob-ersättning

På grund av förflyttningen från arbetet på Båtsmanstorpet gick Dembah B miste om ob-ersättning. Ersättningen ska inte, såsom kommunen har gjort gällande, beräknas utifrån det schema som gällde vid tidpunkten för omplaceringen. Beräkningen ska i stället ske med utgångspunkt i vad Dembah B genomsnittligt har gått miste om man ser ett år tillbaka i tiden. Ob-ersättningen kunde variera från månad till månad. Det ekonomiska skadeståndet ska därför beräknas på ett genomsnitt av Dembah Bs tolv senaste löneutbetalningar. En genomsnittlig månad under denna period fick han 3 354 kr i ob-ersättning. De två första månaderna efter omplaceringen fick han kompensation med 1 800 kr för förlorad ob-ersättning.

Avvisningsyrkandet och frågan om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid

Dembah B var ansvarig för att göra schemat för arbetsgruppen på Båtsmanstorpet sedan år 2003. Dembah B gjorde under åren 2003–2005 tretton scheman. Varje schema tog 40 timmar att göra. Dembah Bs timlön uppgår till 134 kr. Det sista av de scheman som Dembah B gjorde gällde från december 2005 till juni 2006.

Det var komplicerat och tidskrävande att göra schemat för personalen på Båtsmanstorpet. Arbetsplatsen är bemannad dygnet runt. Schemat upptog alltså arbetspass alla dagar i veckan, dygnet runt för de tolv assistenterna. Personalens olika tjänstgöringsgrader och arbetstider måste också beaktas. Arbetet med de boende var sådant att det inte gick att arbeta med schema­läggningen samtidigt som det ordinarie arbetet utfördes. Dembah B gjorde därför scheman på sin fritid. Han var lovad av både den tidigare enhetschefen på Båtsmanstorpet och av Ing-Britt A att få ersättning för sitt extra­arbete. Det träffades således ett personligt avtal mellan kommunens före­trädare och Dembah B om rätt till lön för schemalägg­ningen. Alternativt lämnade kommunen genom dess företrädare en ensidig utfästelse om ersätt­ning för arbetet. Trots detta har kommunen inte betalat ut någon ersättning till honom. Dembah B begärde att få ut sin ersättning, men beskedet från Ing-Britt A var att kommunen för närvarande inte hade utrymme för det i sin budget.

Vid en arbetsplatsträff den 20 december 2005 meddelade Ing-Britt A att hon hade beslutat att frånta Dembah B arbetsuppgiften med schemaläggning och i stället tilldela tre andra arbetstagare den uppgiften. Dembah B var vid den tidpunkten bortrest på semester. Ing-Britt A hade inte haft någon dialog med Dembah B innan hon beslutade att frånta honom arbetsuppgiften att lägga schemat. Han fick vetskap om detta först den 9 januari 2006 då han kom tillbaka från sin semester.

De tre ur personalen som övertog schemaläggningsuppgiften efter Dembah B fick gå på kurs om hur man gör scheman och var även under en viss tid befriade från sina ordinarie arbetsuppgifter för att lägga ett nytt schema. Arbetsuppgiften att lägga schema övergick sedan till en annan i personalen, Jonathan N. Han var befriad från ordinarie arbetsuppgifter i ungefär en månads tid för att kunna utföra schemaläggningsuppgiften hemma.

Enligt kommunen ska yrkandet om lön för arbetet med schemaläggningen avvisas jämlikt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen på grund av att tvistefrågan inte har förhandlats. Förhandlingskravet enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen gäller dock inte DO. Den aktuella bestämmelsen tar enbart sikte på förhandlings-berättigade parters rätt att väcka talan vid domstol. DO har inte haft någon sådan förhandlingsrätt och är fri att, inom de tidsfrister som gäller enligt 1999 års lag, väcka talan i de frågor som DO anser relevanta.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

Dembah B har blivit avstängd och förflyttad från sin arbetsplats. Detta har inneburit ett missgynnande av honom. Missgynnandet har samband med hans etniska tillhörighet på så sätt att åtgärderna har vidtagits eftersom han på grund av sin etnicitet utpekats som skyldig till den dåliga arbetsmiljön på Båtsmanstorpet samt för att kommunen inte skulle behöva utreda de trakas­serier som Dembah B har utsatts för. Kommunen har behandlat honom sämre än de skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation. Kommunen har genom avstängningen och förflyttningen brutit mot 8 § 1999 års lag. Avstängningen och förflyttningen är att anse som arbetsled­nings­beslut enligt 10 § första stycket 6 alternativt som ingripande åtgärder enligt 10 § första stycket 7 1999 års lag.

Dembah B har utsatts för etniska trakasserier av sin enhetschef. Detta är att anse som direkt diskriminering enligt 9 a § 1999 års lag. Dembah B har blivit kränkt av denna diskriminering.

Kommunen har genom att ha brutit mot 8, 9 a och 10 §§ 1999 års lag ådragit sig skyldighet att till Dembah B betala allmänt skadestånd enligt 17 § samma lag.

Dembah B har utsatts för etniska trakasserier från sina kollegor. Kommunen har haft kännedom om detta men underlåtit att utreda och vidta åtgärder med anledning av dessa. Kommunen har därmed brutit mot 13 § 1999 års lag. På grund av den kränkning som detta inneburit för Dembah B ska kommunen betala allmänt skadestånd till honom enligt 19 § samma lag.

Kommunens agerande att avstänga och förflytta Dembah B har skett utan vägande skäl för åtgärderna. Detta är ett brott mot kollektivavtalets § 6 Mom. 1 andra stycket och 10 § Mom. 2 andra stycket. Även avstängningens längd, 37 dagar, är ett brott mot kollektivavtalet. Kommunen är därmed skyldig att betala allmänt skadestånd till Dembah B för kollektivavtals­brott.

På grund av förflyttningen har Dembah B gått miste om ob-ersättning, som han skulle ha uppburit om han fortsatt att arbeta på Båtsmanstorpet. Kommunen är skyldig att betala ekonomiskt skadestånd till honom mot­svarande denna ersättning enligt 17 § 1999 års lag alternativt på grund av kollektivavtalsbrott.

Dembah B har i sin anställning på Båtsmanstorpet haft i uppdrag att lägga scheman. Detta arbete har han varit tvungen att utföra utanför ordinarie arbetstid. Han har inte fått betalt för det. Kommunen har genom enhets­chefen avtalat, alternativt ensidigt utfäst, att betala lön till Dembah B för detta arbete.

Kommunen

Bakgrund

Handikappomsorg ska erbjudas den som på grund av psykisk eller fysisk funktionsnedsättning behöver stöd och service av kommunen för att leva och delta aktivt i samhället.

I Härryda kommun är handikappomsorgen en del av sektorn socialtjänst. Chefen för sektorn är socialchefen. Handikappomsorgen i kommunen leds av verksamhetschefen Elisabeth S. Verksamhetschefen har i sin tur organisatoriskt under sig enhetschefer som operativt leder verksamheten inom de olika delarna i handikappomsorgen. Inom verksamheten fanns under år 2006 fyra enhetschefer och åtta gruppbostäder. Detta innebar att varje chef ansvarade för minst två gruppbostäder på olika platser i kommunen med 4–5 brukare i varje bostad. Varje enhetschef var arbets­ledare och ansvarade för ekonomi, verksamheten och dess kvalitet. Enhets­chefen var dessutom ansvarig för att brukarplanering och anhörigkontakter sköttes utifrån upp­gjorda riktlinjer. Samtliga enhetschefer hade därutöver ytterligare något ansvarsområde, antingen för servicebostäder, avlösar­service eller för någon daglig verksamhet.

Ing-Britt A var vid den aktuella tidpunkten chef för tre enheter och hade därutöver ansvar för den dagliga verksamhet som var knuten till Båtsmanstorpet.


Båtsmanstorpet

Båtsmanstorpet är ett gruppboende med fyra vuxna brukare i åldrarna
25–33 år. Samtliga brukare har en intellektuell funktionsnedsättning och autism. De kräver kontinuerligt omsorg, stöd och tillsyn under dygnets alla timmar. Brukarna kräver generellt sett stora vårdinsatser. Var och en av de boende på Båtsmanstorpet har en egen bostad, men har även tillgång till gemensamma utrymmen som kök, vardagsrum och tvättstuga. I omsorgen om brukarna arbetar personalen med en pedagogik som ska hjälpa till att ge struktur i vardagen. Strukturen ska man hitta genom individuellt utformade scheman. Varje brukare har två kontaktpersoner i personalgruppen som ska ansvara för att upprätta individuella utvecklingsplaner, sammanställa social dokumentation samt sköta kontakter med god man, anhöriga och hem­sjukvård.

Brukarna på Båtsmanstorpet kan vara kraftigt utagerande och våldsamma. Detta beteende utlöses när de blir oroliga eller stressade. Personalens uppgift i de situationerna är att få dem att bli lugna igen. Det är inte ovanligt med fysiskt våld som riktar sig mot såväl andra brukare som mot personal. Några av brukarna är kraftiga, stora män och vid utagerande beteenden finns en risk för skador. Humöret hos brukarna kan växla snabbt. Personalen måste vara duktig på att ”läsa av” brukarna för att kunna förutse om något kan hända. Personalen har också fått lära sig att minimera risker genom att placera sig på visst sätt i rummet och genom att ha rätt förhållningssätt till varje enskild brukare.

Autistiska personer har mycket stort behov av rutiner och regler samt att saker och ting sker på samma sätt över tid. De är också känsliga för stäm­ningar och blir lätt nervösa och oroliga om något inte stämmer. För deras välmående behövs lugn och ro. Arbetsmiljön på Båtsmanstorpet är i sin tur beroende av hur brukarna mår.

På Båtsmanstorpet arbetar tolv personer. Personal finns på plats under hela dygnet. Under nattetid är en arbetstagare i tjänst och ytterligare en arbets­tagare har ”sovjour” på arbetsplatsen. Under dagar och helger är brukarna ofta sysselsatta med andra aktiviteter och vistas då inte på Båtsmanstorpet. Det finns därför ofta tid mitt på dagen för personalen att utföra andra arbets­uppgifter än att ta hand om brukarna, t.ex. att arbeta med schemaläggning.

På Båtsmanstorpet arbetar personalen nära varandra. Arbetsplatsens särart gör att relationen mellan arbetstagarna blir annorlunda. Arbetstagarna kommer närmare varandra och konflikter uppstår lättare än normalt. Konflikterna får dessutom större återverkningar på verksamheten än vad som är fallet på andra arbetsplatser. Med andra ord är Båtsmanstorpet en av de mest komplexa arbetsplatserna i kommunen.

Dembah B anställdes på Båtsmanstorpet år 2002. Ing-Britt A tillträdde som enhetschef på Båtsmanstorpet i april 2004 och tog formellt över som chef i oktober samma år. Ing-Britt A kände redan vid tillträdet till att det fanns samarbetsproblem på Båtsmanstorpet och att arbetsplatsen hade en historia av konflikter mellan arbetstagarna. Hon kände också till att det hade förekommit förflyttningar av arbetstagare. För att förstå vad som låg bakom problemen i personalgruppen på Båtsmanstorpet och för att komma till rätta med problemen samtalade Ing-Britt A med samtliga arbetstagare där. Vid samtalen kom fram att det fanns en historia av konflikter, att det förekommit stor personalomsättning och att arbetsgivaren även förflyttat personer vid flera tillfällen för att lösa kon­flikterna.

Ing-Britt A kunde ganska snart konstatera att Dembah B hade en inofficiell maktposition på arbetsplatsen, bl.a. genom att det var han som gjorde schemat. Därtill hade Dembah B arbetat ganska länge på Båtsmanstorpet och var respekterad för sin goda hand med brukarna. Uppgiften att lägga schema hade Dembah B tagit över från en tidigare kollega under våren 2004. Nya scheman utarbetades inte med visst intervall utan när verksamhetens behov krävde det på grund av förändringar hos brukarna eller i personalgruppen.

Under Ing-Britt As samtal med personalen kom det också fram att Dembah B ansåg sig veta bäst hur verksamheten på Båtsmanstorpet skulle bedrivas. Han antecknade kontinuerligt vad alla sade eller gjorde, vilket många av arbetskollegorna upplevde som påfrestande och obehagligt. Personalen upplevde det som att man var antingen för eller emot Dembah B. Somliga i personalen ansåg vidare att Dembah B favoriserade vissa arbetstagare vid schemaläggningen, vilket väckte viss irritation.

Under hösten 2005 förvärrades situationen på Båtsmanstorpet efter att Dembah B hamnat i konflikt med Markus S. Markus S var en av de arbetskamrater som stod Dembah B närmast. Dembah B fram­förde hot riktat mot Markus S under ett samtal med en annan kollega, Thomas P.

Trakasserier

Dembah B har inte vid något tillfälle påtalat för Ing-Britt A att han känt sig trakasserad, illa till mods eller annorlunda behandlad på arbets­platsen. Detta trots att hon hade ett stort antal samtal med Dembah B under sin tid på Båtsmanstorpet. Då kommunen inte har haft någon vetskap om att Dembah B har känt sig utsatt för trakasserier, har ingen utredningsskyldig­het förelegat för kommunen.

Däremot fick Ing-Britt A själv vetskap om att vissa uttryck användes om Dembah Bs person. Uttryckssätten har använts såväl av Dembah B själv som av vissa andra arbetstagare. Med anledning av detta pratade Ing-Britt A med de aktuella arbetstagarna och bad dem att inte använda uttrycken i fråga. Arbetstagarna berättade då att de tidigare hade frågat Dembah B om han tog illa upp när de använde dessa uttryck, som han även använde om sig själv. Dembah B hade då svarat att det var helt okej. Med hänsyn till att Dembah B och de aktuella arbetskamraterna i någon mening var kompisar och umgicks på fritiden, godtog Ing-Britt A förklaringen. Hon antog att uttryckssätten var ett utslag av deras interna jargong. Eftersom Dembah B använde uttrycken om sig själv och i samtal med Ing-Britt A inte hade nämnt att han tog illa vid sig, beslöt hon att inte vidta några ytterligare åtgärder. Kommunen har alltså vidtagit åtgärder, som får anses rimliga med hänsyn till omständigheterna. Kommunens utredningsskyldighet får därmed anses fullgjord.

Avstängning och förflyttning

Inför en arbetsplatsträff den 14 februari 2006 bad Dembah B skydds­ombudet Anders C att läsa upp ett brev som han hade skrivit. Brevet hade följande lydelse.

...WHO FEELS IT...KNOW´S IT...

NUMBER 1 FEBRUARY 060214 Tisdag

This is the story about the silence violence!!!

We say that the story is about a woman and that her name is IDA....

Med charm & driftighet locka Ida folk runtomkring sig.

Ida vill alltid driva igenom sin vilja utan att ta hänsyn till andra.

Detta handlar om personlighetsstörning med Ida men folk runtom­kring henne vet inte eller ser inte detta eftersom hon kan döljer saker och ting bra.

Det är en sjukdom som man inte behöver läggas in för, man går fria bland folk.

Hon fungerar ofta bra i många sammanhang, men vill bara ha en enda grej i huvudet och det är att ha sin vilja igenom.

Det finns ingen begåvningshandikapp knutten till detta, snare tvärtom.

Begåvad Ida med socialt nätverk & tur kan fungerar väl på ett samhälle, arbetsplats osv, men det håller inte längre eftersom saker & ting kommer fram förr eller senare.

Utan väl etablerad regler kan Ida lättare för sig att bygga upp sig i nya miljöer.

Ida kan tro att hon är ”smart” DUM och kan snacka sig fram till sitt mål eller Trixter, ljuger, försöker att manipulera andra genom att

ljuga. Hon kan till och med ta till våld om hon misslyckats, och detta handlar om personlighetsstörning, vill ha makt, kontroll, uppmärk­samhet (bekräftelse),

Ida är en ond människa fast hon går omkring skrattar & små ler fast det är ingenting runt omkring som är roligt bara för att dölja sina onda tankar (PLASTIC SMILE).

Ida kan inte se att två eller tre som har det bra tillsammans, hon kan alltid försöka och komma i mellan och förstöra, ljuga om den ena till den andra och tvärtom. Det handlar om att man är stark, smart & ärlig för att kunna se sånt och stå emot.

Ida kan lätt manipulera en i taget i en grupp för att få sin vilja igenom genom att ljuga från den ena till dan andra. Därför kan det ta tid innan sådana människor kan avslöjas, men förr eller senare blev de avslöjad.

Man kan inte komma nära Ida bara när hon vill, för hon vill inte att folk ska veta vilken typ av person hon är. Men hon kan lätt komma nära dig oavsett vad, bara för att för sin vilja igenom, låssas som att ni är bästisar.

Denna typ av personlighetsstörning karaktäriserad bland annat av frånvaro av skuldkänslor, oförmåga till sympati, osv.

Det finns inget botemedel mot detta, det handlar bara om att se dig för och lyssna inte för mycket på denna typer av personer.

Störningen är inte klart avgränsat utan glidande från lättare drag till grav störning.

Hon smickrade en hela tiden och man kan tro att hon är väldigt trevligt, positiv, aktiv, kreativ, ambitiös, men se upp den faller bort förr eller senare. Ida kan säga till dig att du är min bästis eller du är bäst fast hon säger samma sak till alla hon träffar.

Hon låtsas att hon gillar samma saker och gör samma saker som du fast inte bara för att kunna nå sitt mål.

Det är mycket snack och lite verkstad och verkade totalt oförmögen att lyssna ibland kan det bli fel eftersom hon inte kom ihåg att hon hade sagt motsatta saker föra veckan. Klara inte av folk som ta för sig eller klara av saker och ting då är du hot mot henne, eftersom hon vill alltid vara bäst, värst och vackrast.

Man skulle vilja ha henne som referens för att man verkligen sett och trott på henne, och detta kan hon säger till andra också... När folk väl använt henne som referens eller vittne så säger hon att han är värdelös eller verkade inte komma ihåg den.

När hon en dag blev ställd mot vägen för då blev hon rasande och senare snackade hon skit om dem som säger emot eller protesterar mot henne och försöka att frysa ut dem.

När hon väl slutade eller försvann blev alla jätte förvånade och förbannade på henne och på varandra som hon har skyldig alla som var nära henne.

Hon vill alltid umgås med personer som inte är smarta eller inte tänka, eller som köper allt vad hon säger och gör. Svaga personer faller lätt för såna typer.

Alla blev glada efter hon försvann men också varnings signal för dumma människor...

Så detta handlar om att kunna lyssna och se dig för...

De som var närvarande vid mötet förstod att brevet syftade på en i personalen, Sara O, vilket Dembah B senare också bekräftade inför Ing-Britt A och Elisabeth S.

Efter uppläsningen av brevet blev situationen på Båtsmanstorpet så infekterad att Ing-Britt A förstod att något måste göras. Hon tog upp saken med Dembah B och förklarade att hans beteende inte kunde accepteras.

Den 17 februari 2006 tog Ing-Britt A upp frågan med verksamhets­chefen Elisabeth S. Den 24 februari 2006 hölls samtal med Markus S, Sara O och Dembah B med anledning av situationen på Båtsmanstorpet. Tanken var att varje person skulle få ge sin version och förklaring till vad som hade hänt. Dembah B var försenad till mötet och det påbörjades därför innan han hade kommit. Vid mötet framkom att Dembah B hade uttalat hot mot Markus S. Kommunen gjorde bedömningen att Dembah B inte kunde arbeta kvar på Båtsmanstorpet utan skulle förflyttas till en verksamhet där kraven på samarbetsförmåga inte var lika höga som på Båtsmanstorpet.

Elisabeth S gick igenom Dembah Bs utbildningsbakgrund och erfarenhet för att försöka hitta en ny lämplig placering, till exempel som fritidsassistent i olika förvaltningar, men även arbeten som personlig assistent och behandlingsassistent söktes.

Kommunens förhoppning var att en ny placering för Dembah B skulle kunna ordnas tämligen snart. Därför bedömdes att ytterligare åtgärd inte var nödvändig. I början av april stod det dock klart att det skulle ta längre tid att hitta en ny placering än vad kommunen först hade föreställt sig. Situationen på Båtsmanstorpet var fortfarande allvarlig.

Den 4 april 2006 kontaktade kommunen förbundet och tid för möte bestämdes till den 10 april 2006. Vid mötet den 10 april 2006 meddelade kommunen att Dembah B var tjänstebefriad med lön till och med den 18 april 2006. Förbundet frågade då om det var fråga om en avstängning. Kommunen meddelade att så inte var fallet, utan att det var fråga om tjänste­befrielse med bibehållen lön. Förbundet gjorde ingen ytterligare invändning, utan förmedlade informationen vidare till Dembah B. Därefter avslutades mötet. Kommunen uppfattade det som att både förbundet och Dembah B, om än motvilligt, accepterade åtgärden. Förbundet och Dembah B får genom sitt konkludenta handlande anses ha accepterat åtgärden.

Strax därefter fann kommunen en lämplig placering för Dembah B vid dagverksamheten på Hönekulla. Kommunen avsåg att informera om den tänkta placeringen vid ett möte den 19 april 2006. Förbundet ställde dock in det mötet. Dembah B informerades därför om den tilltänkta placeringen först vid ett möte i maj. Dembah B har från och med den 17 maj 2006 varit placerad på Hönekulla och har arbetat där sedan dess.

Förbundet har först efter att Dembah B förflyttats, i en tvisteförhandlings­framställan den 23 maj 2006, framfört att tjänstebefrielsen ska anses som en avstängning.

För det fall åtgärden ska uppfattas som en avstängning, har denna varit korrekt enligt § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05. Det har förelegat vägande skäl bland annat på grund av att det blev nödvändigt att få till stånd en förändring innan en förflyttning kunde ske. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas vid svårare samarbetsproblem där avstängningen krävs för verk­samhetens behöriga gång. Bland annat med hänsyn till det brev som lästes upp på arbetsplatsträffen den 14 februari 2006 bedömde kommunen att det var nödvändigt att få till stånd en förändring redan innan en förflyttning kunde äga rum.

Enligt § 6 Mom. 2 andra stycket i AB 05 krävs vägande skäl för förflytt­ning. Enligt kommunen har samarbetsproblemen varit så allvarliga och pågått under så lång tid att någon annan åtgärd än förflyttning inte var möjlig. Åtgärden har dessutom varit adekvat på grund av att samarbets­svårigheterna i många fall har visat sig vara åtminstone delvis hänförliga till Dembah B. Tidigare åtgärder i form av samtal och förflyttning av andra arbetstagare har inte lyckats lösa problemen på arbetsplatsen. Däremot har stämningen blivit bättre och konflikterna färre sedan Dembah Bs för­flyttades från Båts­manstorpet. Vägande skäl för förflyttning har förelegat och kommunen har således inte gjort sig skyldig till brott mot kollektiv­avtalet. Någon skyldighet att utge skadestånd föreligger därför inte heller.

Kommunens beslut om tjänstebefrielse och förflyttning har saknat samband med Dembah Bs etnicitet. Beslutet har helt grundats på kommunens befogade behov av att komma till rätta med de problem som förekom på Båtsmanstorpet och som hade påtagligt negativ inverkan på såväl brukare som på personal. Åtgärderna är korrekt vidtagna enligt gällande kollektiv­avtal och kan därmed inte heller anses diskriminerande eller anses strida mot god sed på arbetsmarknaden.


Yrkandet om ekonomiskt skadestånd i form av förlorad ob-ersättning

Yrkandet om ekonomiskt skadestånd avser kompensation för minskad möjlighet att arbeta på obekväm arbetstid när man, som Dembah B efter förflyttningen, arbetar i dagverksamhet. Förändrade möjligheter att arbeta på obekväm arbetstid kan innebära mindre inkomst, men ger inte rätt till kompensation. En arbetstagare kan således aldrig vara garanterad rätt till kompensation för sådant inkomstbortfall. Med hänsyn härtill är det inte rimligt att grunda nivån på kompensationen på antagandet att arbetet för tiden framåt skulle vara förlagt så att det gav lika mycket i ersättning som det historiskt hade gjort. Vilken förlust arbetstagaren faktiskt har drabbats av ska i stället bedömas med utgångspunkt i vad som gällde vid förflytt­nings­beslutet. Den ekonomiska skadan ska alltså bedömas i relation till det schema och den nivå på ob-ersättningen som gällde för Dembah B vid tidpunkten för förflyttningen. Enligt det schemat hade Dembah B i genom­snitt 1 744 kr i OB-ersättning per månad. Avrundat till närmast högre hundratal kronor blir detta det av kommunen vitsordade beloppet 1 800 kr.

Frågan om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid

För att sprida kunskap om schemaläggningen till ett större antal personer beslutade Ing-Britt A att en grupp skulle jobba med schemat. Den första schemagruppen skulle bestå av Dembah B, Annika Ågren och Sara O. Dembah B motsatte sig beslutet och arbetet i gruppen fungerade inte särskilt bra. Han förmedlade inte sina kunskaper och deltog inte heller på ett konstruktivt sätt. När gruppens första schema var färdigt ersatte Dembah B detta med ett eget schema som han satte upp på arbetsplatsens anslags­tavla.

Då schemagruppen inte fungerade beslutade Ing-Britt A i december 2005 att låta Markus S ingå i schemagruppen i stället för Dembah B. Dembah B var vid den tidpunkten på semester. Han informerades därför inte om förändringen då. I samband problemen med schemagruppen hamnade Dembah B även i konflikt med Sara O. Det berodde på att Dembah B hade ändrat i ett underlag för ett så kallat önskeschema och satt upp ett arbetspass på sig själv i stället för på Sara O. Det ledde till att Sara Os arbetstid inte stämde.

Det bestrids att Dembah B har utfört allt arbete med schemaläggningen utanför ordinarie arbetstid. Det bestrids vidare att arbetet har haft den omfattning som DO har gjort gällande. Kommunen vitsordar att Dembah B har gjort fem scheman under tiden våren 2004 till och med årsskiftet 2005/2006. Tidsåtgången för att göra ett schema varierar med hänsyn till vad som har föranlett förändringarna. Kommunen vitsordar att varje schema i genomsnitt har tagit åtta timmar att göra.

Den ”kurs” som DO påstår att andra arbetstagare fick genomgå för att kunna lägga scheman var ett halvdagsbesök på kommunens lönekontor. Att Jonathan N under viss tid befriades från sina ordinarie arbetsupp­gifter för att arbeta med schemaläggningen var föranlett av särskilda omständig­heter som berodde på ändringar i arbetstidslagen. Ändringarna medförde omfattande merarbete. Ledighet från ordinarie arbetsuppgifter har inte skett annat än vid det specifika tillfället.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

Dembah B har inte blivit diskriminerad. Att han blivit tjänstebefriad och förflyttad från Båtsmanstorpet till Hönekulla saknar samband med hans etnicitet.

Dembah B har inte blivit trakasserad av arbetsgivaren. Det bestrids att Ing-Britt A har använt de uttryck som DO har påstått. Kommunen ska i vart fall befrias från ansvar för påstådda trakasserier då det inte har varit fråga om några trakasserier i lagens mening. Dembah B har nämligen själv använt uttrycken om sin egen person och samtyckt till att andra personer använt samma uttryck om honom.

Kommunen har inte haft kännedom om att Dembah B känt sig trakasserad. Kommunen har därför inte haft någon utredningsskyldighet. För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att kommunen har varit skyldig att utreda påstådda trakasserier, har kommunens åtgärder varit tillräckliga för att denna skyldighet ska anses fullgjord.

Dembah B har inte varit avstängd, utan tjänstebefriad med bibehållen lön. Åtgärden har accepterats av förbundet och Dembah B personligen. Bestämmelsen i § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05 är därför inte tillämplig. För det fall åtgärden ska bedömas som en avstängning har den varit korrekt enligt § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05 då det har förelegat vägande skäl. Avstängningen har dock varat längre än 30 dagar och har på det sättet stått i strid med kollektivavtalet.

Förflyttningen av Dembah B har varit korrekt då det har förelegat vägande skäl för åtgärden.

Vitsordandet av 1 800 kr avseende ekonomiskt skadestånd grundar sig på den genomsnittliga ersättningen för obekväm arbetstid som Dembah B hade enligt det schema som gällde från och med december 2005 och således även vid förflyttningen av honom. Förändrade möjligheter att arbeta övertid medför inte rätt till kompensation. Dembah B har inte varit garanterad ob-ersättning på en viss nivå. Det kan inte antas att han framåt i tiden ska till­erkännas samma ersättning som historiskt. Utgångspunkten för bedöm­ningen bör i stället vara vilken faktisk förändring han fick vidkännas vid tidpunkten för förflyttningen.

Lönekravet ska avvisas med hänvisning till 4 kap. 7 § arbetstvistlagen och enligt 38 § 1999 års lag. Enligt 38 § 1999 års lag får DO företräda arbets­tagaren endast om dennes fackliga organisation väljer att inte föra talan. DO:s talan är subsidiär. Det krävs därmed ett avstående från den fackliga organisationen för varje del av en talan som DO för i Arbetsdomstolen. DO:s rätt att föra talan avser endast frågor som har varit föremål för förhandling. Frågan om rätt till lön har inte förhandlats mellan parterna och kan inte heller anses vara omfattad av de förhandlingar som har förevarit. Förbundets beslut att inte föra talan kan alltså inte anses omfatta talan om lön för schemaarbete. Det har inte ens gjorts gällande att kravet på lön har någon koppling till diskriminering.

För det fall Arbetsdomstolen kommer fram till att frågan om rätt till lön för schemaarbete ska prövas materiellt görs det gällande att Dembah B inte har rätt till ytterligare lön. Kommunen har inte lämnat något löfte om lön för arbete med schemat. Arbetet med schemat ska utföras inom ordinarie arbets­tid. Enligt kollektivavtalet ska arbete utanför ordinarie arbetstid beordras eller godkännas av chef för att vara ersättningsgillt. Det bestrids vidare att arbete med schemat har utförts i den omfattning som DO har gjort gällande. Eventuellt arbete som Dembah B har utfört med schemaläggning på sin fritid har skett på eget initiativ utan anmodan av kommunen. Arbetet har inte beordrats och har inte heller godkänts av chef. Han har därför inte rätt till ersättning för arbetet.

Yttrande från övriga kollektivavtalsparter

Arbetsdomstolen har i målet berett övriga kollektivavtalsslutande organisa­tioner tillfälle att avge yttrande beträffande tolkningen av begreppet ”vägande skäl” i § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05. Yttranden har lämnats av SKTF, Legitimerade Sjukgymnasters Riksförbund, Civilekonomerna, Akademikerförbundet SSR, Lärarnas Riksförbund, Sveriges Ingenjörer, Ledarna, Lärarförbundet, SRAT och DIK. Dessa organisationer har anfört i huvudsak följande.

SKTF

Bestämmelsen har fått sin nuvarande utformning delvis som ett resultat av att parterna i avtalsrörelsen enades om att göra en översyn av AB 01. Dåvarande bestämmelse nio, avstängning m.m. med eller utan avlönings­förmåner, blev i avtalsrörelsen 2005 föremål för förändring som resulterade i AB 05 § 10. Bestämmelsen fick en ändrad huvudregel som innebär att arbetstagaren ska behålla sin lön under avstängningen. I bestämmelsen tydliggjordes att arbetsgivaren har ett ansvar att skyndsamt göra en arbets­rättslig utredning.

Att avstänga en arbetstagare är en ingripande åtgärd både för den anställde men även för arbetslaget som arbetstagaren ingår i. Åtgärdens ingripande karaktär ska vägas mot arbetsgivarens intressen att skyndsamt vidta en utredning för att klarlägga om arbetstagaren på sannolika skäl är misstänkt för eller bevisligen skyldig till svårare fel eller försummelse i arbetet så att arbetsgivaren därefter ska kunna fatta beslut om åtgärd.

Parterna var överens i avtalsrörelsen 2005 om att det fanns legitima skäl till att behålla bestämmelsen främst ur ett ”brukarperspektiv”. Som elev i skolan, patient på ett sjukhus eller intagen tonåring på ett behandlingshem fanns det starka skäl till att arbetsgivaren skulle ha möjligheten att med omedelbar verkan kunna avstänga en arbetstagare för att utreda påstådda brott, fel eller försummelser.

Bestämmelsens ”vägande skäl” ska enligt förbundets tolkning endast användas vid till exempel svåra fall av samarbetssvårigheter och där arbetsgivaren tidigare har vidtagit åtgärder för att överbrygga samarbets­svårigheterna. Innan beslut om att ”vägande skäl” föreligger för avstängning ska arbetsgivaren ha utrett omständigheterna som ligger till grund för beslutet samt uppfyllt förhandlingsskyldigheten enligt 11 § medbestäm­mandelagen.

Legitimerade Sjukgymnasters Riksförbund, Civilekonomerna, SRAT, DIK och Sveriges Ingenjörer

Avstängning är ett mycket starkt ingrepp i anställningsavtalet och ska därför tillgripas i ytterst allvarliga situationer när det akut uppkomna problemet inte kan lösas på annat sätt. Vägande skäl enligt § 10 Mom. 2 föreligger endast i sådana situationer.

Akademikerförbundet SSR

Andra stycket § 10 Mom. 2 handlar om avstängning av arbetstagare som gjort sig skyldig till svåra samarbetsproblem. Situationer för ”vägande skäl” kan vara beteenden som medför påtagliga störningar och får omfattande konsekvenser för verksamhetens fortgång. Situationer för ”vägande skäl” kan även handla om mycket allvarliga hot- och våldsituationer där det finns en överhängande risk att säkerheten för anställda äventyras. Avstängning är ingen disciplinär åtgärd men ska användas restriktivt eftersom konsekvensen av en avstängning kan bli stor.

Lärarnas Riksförbund

Begreppet ”vägande skäl” återfinns även i § 6 Mom. 1 i AB 05 angående stadigvarande förflyttning. I detta fall ger begreppet ”vägande skäl” uttryck för ett krav på att det, vid ett beslut om stadigvarande förflyttning av en arbetstagare mot dennes vilja, sker en avvägning mellan arbetsgivarens behov utifrån organisations- och verksamhetskrav och arbetstagarens behov av trygghet i anställningen.

Begreppet ”vägande skäl” i § 10 Mom. 2 i AB 05 angående avstängning avser en helt annan typ av situation än i § 6 Mom. 1. Här står behovet av arbetets behöriga fortgång i fokus. Kravet på ”vägande skäl” ger uttryck för att situationen på arbetsplatsen, utan beslut om avstängning, annars blir omöjlig. Det är fråga om en situation på arbetsplatsen som gått överstyr – inte sällan på något sätt relaterad till samarbetsproblem.

Ledarna

Till skillnad från vad som gäller enligt § 6 Mom. 1, som också talar om ”vägande skäl” men då gällande en förflyttning av en arbetstagare, ska det vid tillämpning av ”vägande skäl” vid avstängning enligt § 10 Mom. 2, inte göras någon intresseavvägning.

Begreppet ”vägande skäl” i § 10 Mom. 2 i AB 05 ska tolkas restriktivt. I en avstängningssituation blir arbetstagaren helt avstängd från arbetsplatsen med allt vad det innebär och det måste därför betraktas som en mycket ingripande åtgärd från arbetsgivarens sida. Det kan utläsas inte minst genom att regeln innehåller en begränsning i tiden. Vid en förflyttning enligt § 6 är arbets­tagaren fortfarande en del av verksamheten, vilket inte är fallet vid en avstängning.

För att en arbetsgivare ska få använda sig av avstängning enligt § 10 Mom. 2 ska det vara fråga om en åtgärd som utgör det yttersta alternativet av de som står arbetsgivaren till buds. Arbetsgivaren ska kunna visa på tungt vägande skäl för en avstängning. Andra handlingsalternativ ska med andra ord vara uttömda och åtgärden ska vara nödvändig för att undvika störningar i verksamheten.

I avstängningssituationen ska innebörden av ”vägande skäl” jämställas med innebörden av begreppet ”särskilda skäl” i 34 § anställningsskyddslagen.

Lärarförbundet

De skäl som kan ligga till grund för ett beslut om förflyttning enligt § 6 kan vara av både personlig och organisatorisk karaktär. Beslut om avstängning enligt § 10 Mom. 2 torde uteslutande kunna ha sin grund i skäl som hänför sig till arbetstagarens person. Vid en jämförelse mellan en förflyttning och en avstängning, får avstängningen ses som en i förhållande till den enskilda arbetstagaren mer långtgående åtgärd eftersom arbetstagaren vid ett avstäng­ningsbeslut helt avstängs från arbetsgemenskapen. Att parterna haft detta synsätt framgår även av att en avstängning enligt § 10 Mom. 2, till skillnad från förflyttning enligt § 6, endast får genomföras som en kortsiktig åtgärd.

En intresseavvägning, liknande den som ska göras för en bedömning av vad som är ”vägande skäl” enligt § 6, ska inte göras vid en bedömning av vad som är ”vägande skäl” enligt § 10 Mom. 2. Det som avses med ”vägande” i § 10 Mom. 2 får i stället anses ha den innebörden att arbetsgivarens skäl för avstängning måste vara av (viss) tyngd.

Vägande skäl för en förflyttning enligt § 6 föreligger först om några andra mindre ingripande åtgärder ej kunnat lösa situationen och under förutsättning att förflyttningen är adekvat som lösning på problemet.

För att det ska föreligga vägande skäl enligt § 10 Mom. 2 måste det för det första vara fråga om ett problem av en sådan allvarlig karaktär att verksam­heten inte kan bedrivas på ett godtagbart sätt om inte arbetstagaren stängs av. Avstängningen måste också vara nödvändig för att åstadkomma en funge­rande verksamhet.

Enbart det förhållandet att det i ett visst fall kan bedömas föreligga vägande skäl för förflyttning innebär alltså inte att det därmed också föreligger vägande skäl för en avstängning. Beror en sådan förflyttning på samarbets­problem, och finns möjlighet att i avvaktan på en långsiktig lösning bedriva verksamheten med arbetstagaren kvar i arbete, t.ex. under det att lämpliga förflyttningsalternativ tas fram, föreligger med andra ord inte vägande skäl för att stänga av arbetstagaren.

Vägande skäl för avstängning föreligger vidare endast under en så kort period som avstängningen behövs för att lösa den akuta situation som den är avsedd att lösa, och arbetsgivaren får anses ha en skyldighet att agera för att denna period ska bli så kort som möjligt. Detta följer av att § 10 innebär att avstängning enligt Mom. 2 endast får ske för högst en period om 30 kalenderdagar i sänder.

Innebörden av begreppet ”vägande skäl” får vidare anses ha en sådan innebörd att det överensstämmer med avstängningsförbundet i 34 § anställningsskyddslagen och det krav på särskilda skäl som uppställs där.

Domskäl

Tvisten

Dembah B förflyttades av kommunen den 17 maj 2006 från sin arbetsplats på boendet Båtsmanstorpet till arbete i den dagliga verksamheten i Hönekulla. Dessförinnan hade kommunen den 10 april 2006 meddelat honom att han var tjänstbefriad i avvaktan på en ny placering.

DO har gjort gällande att kommunen genom att avstänga och förflytta Dembah B har dels diskriminerat honom, dels gjort sig skyldig till brott mot kollektivavtalet. Enligt DO har kommunen dessutom under Dembah Bs tid på Båtsmanstorpet utsatt honom för etniska trakasserier. DO har vidare gjort gällande att kommunen har åsidosatt 1999 års lag genom att inte utreda och vidta åtgärder med anledning av trakasserier från arbets­kollegorna.

Enligt kommunen har den inte avstängt utan tjänstebefriat Dembah B. För det fall åtgärden bedöms som en avstängning har kommunen gjort gällande att det funnits vägande skäl för att avstänga Dembah B. Det har enligt kommunen också funnits vägande skäl för att förflytta honom. Åtgärderna har, enligt kommunen, helt saknat samband med Dembah Bs etnicitet. Kommunen har vidare sammanfattningsvis gjort gällande att Dembah B inte har utsatts för några etniska trakasserier och att kommunen i vart fall inte har åsidosatt sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder med anledning av sådana trakasserier.

Därutöver gäller tvisten frågor om talerätt, lön för arbete utfört utanför ordinarie arbetstid och ob-ersättning.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på DO:s begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med Dembah B och vittnesförhör med habiliteringsassistenterna Jonathan N, Piotor Z, René B, Bente Krol, Ramona R samt med chefsförhandlaren Margareta Ö. På kommunens begäran har hållits vittnesförhör med f.d. enhetschefen Ing-Britt A, habiliteringsassistenterna Sara O, Markus S, Thomas P, Anders C, tillika skyddsombud på Båtsmanstorpet, samt med förhandlaren Jan S. Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

Trakasserier

Av bestämmelsen i 9 a § 1999 års lag framgår att en arbetsgivare inte får diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne. I andra stycket i paragrafen anges att med trakasserier i lagens mening avses uppträdande i arbetslivet som kränker en arbets­sökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Av 10 § första stycket 6 och 7 framgår vidare att förbudet mot trakasserier gäller bland annat när arbets­givaren leder och fördelar arbetet eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.

DO har gjort gällande att kommunen, genom enhetschefen Ing-Britt A, har trakasserat Dembah B genom att om och till honom använda vissa tillmälen och omdömen som har bäring på hans etnicitet.

Kommunen har inte ifrågasatt att Ing-Britt A haft sådan ställning att hon kunnat agera i egenskap av arbetsgivare, men har bestritt att tillmälen och omdömen av det slaget som DO påstått har förekommit från hennes sida.

Frågan om det har förekommit trakasserier får bedömas på grundval av de uppgifter som vid huvudförhandlingen har lämnats av Ing-Britt A samt Dembah B och övriga arbetstagare på Båtsmanstorpet.

Dembah B har berättat i huvudsak följande. Ing-Britt A sade, både direkt till honom och i samband arbetsplatsträffar, att han hade så bra hand med de boende på grund av att han använde voodoo, att de boende var rädda för honom och att han var stor och svart. Ing-Britt A uttryckte sig på det sättet nästan varje vecka. Ing-Britt As negativa inställning till honom kom till uttryck även genom att hon under år 2005 nekade honom tjänstledighet för studier som avsåg ledarskap inom handikapp. Fyra veckor senare sänkte hon hans tjänstgöringsgrad från 98 till 80 procent utan några sakliga skäl för beslutet.

Ing-Britt A har vid huvudförhandlingen inte fått någon direkt fråga om hon personligen uttalat sig på det sätt som DO gjort gällande. Av den allmänna beskrivning som Ing-Britt A har lämnat om situationen på Båtsmanstorpet framgår dock att hennes uppfattning är att det över huvud taget inte förekommit några trakasserier riktade mot Dembah B.

Jonathan N och René B har bekräftat att Ing-Britt A i något sammanhang kan ha relaterat Dembah Bs goda hand med de boende till hans hudfärg, dock utan att närmare beskriva under vilka omständigheter hon uttalat sig på det sättet. René B har inte heller med säkerhet kunnat erinra sig om Ing-Britt A i det aktuella sammanhanget uttalade sig om Dembah Bs hudfärg eller om hennes uttalande gällde att Dembah B var stor och stark. Inte någon av de övriga i målet hörda arbetstagarna på Båtsmanstorpet har enligt vad de uppgett hört Ing-Britt A fälla uttalanden av det slag som enligt DO har förekommit.

När det gäller de uttalanden som Ing-Britt A påstås ha gjort om Dembah B förefaller det, enligt Arbetsdomstolens mening, märkligt att dessa skulle ha förekommit i sådana sammanhang och med sådan frekvens som Dembah B beskrivit utan att hans arbetskamrater noterat detta, särskilt som arbetet på Båtsmanstorpet uppenbarligen bedrivits med nära kontakt arbetskollegorna emellan. Även om Jonathan Ns och René B vittnesmål i vissa delar ger stöd för Dembah Bs uppgifter, finner Arbets­domstolen att dessa inte är tillräckliga för att DO:s påståenden om trakasse­rier ska anses styrkta. Enligt Arbetsdomstolens uppfattning är nämligen deras uppgifter så allmänt hållna att de inte kan tillmätas någon avgörande betydelse när inte utredningen i övrigt talar i samma riktning.

Arbetsdomstolen kan mot bakgrund av vad som sålunda framkommit inte finna det styrkt att Ing-Britt A har fällt uttalanden med den innebörd som DO har gjort gällande. Därmed ska DO:s yrkande om allmänt skade­stånd för etniska trakasserier jämlikt 9 a § 1999 års lag avslås.

Kommunens skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

DO har gjort gällande att Dembah B blev trakasserad av tre av sina arbets­kollegor. Enligt DO kallade de honom svartskalle, blackey, afrikanen och big black bastard. Arbetskollegorna påtalade även för honom att de inte förstod vad han sade.

Kommunen har vidgått att somliga av arbetskollegorna använt vissa av de påstådda tillmälena till Dembah B, men har gjort gällande att det inte varit fråga om trakasserier i lagens mening. Enligt kommunen har Dembah B nämligen använt uttrycksätten om sin egen person. Kommunen har därut­över anfört att den inte har haft kännedom om att Dembah B upplevt sig som trakasserad och att kommunen därför inte har haft någon utrednings­skyldig­het. Enligt kommunen har vidtagna åtgärder under alla förhållanden varit tillräckliga för att utredningsskyldigheten ska anses fullgjord.

Genom utredningen har det framkommit att Dembah B, Markus S, Sara O, Anders C och Thomas P inte bara var arbets­kollegor utan också umgicks en del på fritiden. Under hösten 2005 och vintern 2006 kom dock relationerna mellan Dembah B och Sara O samt Markus S att förändras. Ingen av de hörda personerna har haft någon egentlig förklaring till förändringen, men har samstämmigt uppgett att Dembah Bs relation till Sara O och Markus S försämrades. DO har inte närmare preciserat när i tiden trakasserierna från arbetskolle­gorna skulle ha ägt rum, men Arbetsdomstolen har uppfattat det som att DO gör gällande att trakasserier från arbetskollegorna har förekommit också innan Dembah Bs relation till Sara O och Markus S hade försämrats.

Frågan om det har förekommit trakasserier från arbetskollegorna får, i likhet med den tidigare berörda frågan om trakasserier från arbetsgivarens sida, bedömas på grundval av de uppgifter som vid huvudförhandlingen har lämnats av Ing-Britt A samt Dembah B och övriga arbetstagare på Båtsmanstorpet.

När det gäller frågan om, och i så fall vilka, tillmälen som förekommit på arbetsplatsen, varierar uppgifterna från de i målet hörda arbetskollegorna.

Dembah B har uppgett i huvudsak följande. Både Thomas P och Markus S kallade honom olika tillmälen med anspelning på hans etnicitet. Thomas P kallade honom för bl.a. ”Kunta Kinte” och ”svartskalle” och Markus S kallade honom för ”big black bastard”, ”gangsta”, ”svartskalle” och ”afrikanen”. Uttrycket ”gangsta” bottnade i att han var anställd av Stadsmissionen för att hjälpa killarna ”på stan”. Sara O sade till honom att hon inte förstod vad han sade och att de boende gjorde som han sade till dem på grund av att de inte förstod honom. Han har inte hört att någon annan på arbetsplatsen kallade honom liknande tillmälen. Ing-Britt A såg och hörde vad som sades. Han sade också till henne att han inte ville höra dessa tillmälen, men Ing-Britt A svarade att han var känslig. Han kallade sig själv aldrig något annat än just sitt namn.

En del av de i målet hörda arbetskollegorna har över huvud taget inte hört att det förekommit några uttryckssätt av det slaget som Dembah B beskrivit. Flera andra arbetskollegor, såsom Jonathan N, René B, Sara O, Markus S, Thomas P och Anders C har förklarat att det förekom en viss jargong, framför allt mellan Dembah B och Thomas P. Enligt vad dessa arbetskollegor och även Ing-Britt A uppgett kallade Thomas P Dembah B för ”blackey”. Dessa personer har vad gäller den här aktuella frågan berättat bland annat följande.

Jonathan N: Thomas P använde uttryckssättet ”blackey” om Dembah B, dock aldrig i affekt. Han minns inte om det förekom några andra tillmälen och inte heller om någon annan än Thomas P använde tillmälen av något slag. Han hörde inte Dembah B använda något sådant uttryckssätt om sig själv. Vid arbetsplatsträffarna kunde han reagera på hur man talade om Dembah Bs sätt att prata. Situationen kunde då kännas pressad. Det förekom en jargong som innebar att man skrattade tillsammans åt något som Dembah B sade. Vid ett par tillfällen tyckte han att det gick över gränsen. Han upplevde obehag, även om han inte själv deltog i jargongen. Han sade å andra sidan inte heller ifrån till de övriga.

René B: Han började på Båtsmanstorpet i maj 2004. Han tyckte att Dembah B hade bäst hand med de boende. Markus S trodde att Dembah Bs goda hand med de boende berodde på att han skrämde dem för att han var svart. ”Blackey” och ”svarta mannen” var sådana uttryckssätt som Thomas P och Markus S använde när de skojade med Dembah B. Det var inte direkt så att Dembah B skrattade och visade att han tyckte att det var roligt, men Dembah B sade inte heller ifrån att han inte tyckte om det. De kallade även honom för svartskalle. Han var van vid hur de uttryckte sig och reagerade kanske inte så som han borde ha gjort på detta.

Sara O: Det förekom smeknamn mellan arbetskamraterna på Båtsmanstorpet. Markus S kallade sig själv allt möjligt. Dembah B kallade sig själv för ”Dembah” eller för ”blackey”. Även Thomas P kallade Dembah B för ”blackey”.

Markus S: Det förekom flera smeknamn mellan arbetskamraterna på Båtsmanstorpet. Han, Dembah B och ytterligare några arbetskamrater ägnade sig ibland åt att hitta på smeknamn, dock inte på de arbetskamrater som de inte kände. Han kallades bland annat ”fat bastard” och ”lappen”. En annan anställd kallades för ”totally waisted”. Dembah B kallade sig själv för både ”blackey” och ”svartskalle”. Thomas P kallade också Dembah B för ”blackey”. Både han och Ing-Britt A sade till Thomas P att det inte var så lyckat. Thomas P sade då att han och Dembah B var kompisar. Han hörde också att Thomas P frågade Dembah B om han tog illa upp och att Dembah B svarade att han inte gjorde det. Det var en jargong som pågick och som han i efterhand anser var dum.

Thomas P: Han och Dembah B var goda vänner. Han kallade Dembah B för ”blackey” och Dembah B kallade honom för ”whitey”. Dembah B kallade sig själv för både ”blackey” och ”svartskalle”. Han frågade Dembah B vid flera tillfällen om det var okej att han använde uttrycket ”blackey” och Dembah B svarade att det var okej. Han har inte hört någon annan på Båtsmanstorpet kalla Dembah B något liknande.

Anders C: Det var en öppen och rak tilltalston mellan arbets­kamraterna på Båtsmanstorpet. Thomas P och Dembah B skojade mycket med varandra. Thomas P brukade säga ”hallå blackey” till Dembah B och Dembah B brukade skratta och svara ”hallå whitey”. Han visste att Dembah B arbetade som discjockey och trodde att uttrycken var namn som förekom i den världen. Han hörde aldrig några andra tillmälen och inte heller att någon annan än Thomas P kallade Dembah B för ”blackey”. Dembah B sade aldrig något till honom som skyddsombud om att han inte tyckte om det sätt på vilket Thomas P uttryckte sig. Av den anledningen och eftersom han uppfattade det som att Dembah B och Thomas P hade ömsesidigt roligt, sade han inte heller till Thomas P.

Ing-Britt A: Redan när hon började som enhetschef på Båtsmans­torpet fick hon ett brev från Dembah B. Brevet innehöll uppgifter om rasism och vad den ena och den andra sade. Hon kände till att det förekom vissa uttryckssätt på Båtmanstorpet. Det hon hörde mest var uttrycket ”blackey” från Thomas P. Även Markus S använde vissa uttryck. Som hon uppfattade det var uttryckssätten ett slags hälsningsfraser mellan vissa av de manliga arbetskamraterna. De kallade varandra vissa tillmälen samtidigt som de hälsade genom att slå varandras händer i luften. Hon pratade med Thomas P och Markus S om deras agerande. Thomas P försäkrade att han hade pratat med Dembah B och att denne inte tog illa upp. Vid något tillfälle frågade hon även Dembah B om han kände sig annorlunda behandlad, men han svarade inte. Dembah B har aldrig påtalat för henne att han kände sig trakasserad. Ingen av de arbetstagare som hon frågade om saken uppfattade heller situationen på det sättet.

Genom vad dessa personer sålunda samstämmigt har uppgett finner Arbets­domstolen det styrkt att arbetskollegan Thomas P kallat Dembah B för ”blackey”. När det däremot gäller påståendet att även andra till­mälen förekommit och att tillmälena använts även av andra arbetskollegor än Thomas P, får detta inget klart stöd i den förebringade utred­ningen. På samma sätt förhåller det sig med påståendet att kollegorna sagt att de inte förstod vad Dembah B sade. Vad som har framkommit är endast oprecisa uppgifter om att Markus S någon gång kan ha fällt yttranden med anspelning på Dembah Bs etnicitet. Yttrandenas innehåll har dock inte närmare preciserats.

Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund inte styrkt att någon annan arbetskollega än Thomas P har kallat Dembah B något av de tillmälen som DO har gjort gällande. Arbetsdomstolen finner inte heller styrkt att Thomas P använt andra tillmälen än ”blackey” om Dembah B.

Arbetsdomstolen väljer att därefter pröva frågan om den omständigheten att Thomas P har kallat Dembah B för ”blackey” innebär att denne har blivit utsatt för etniska trakasserier.

Enligt förarbetena till 1999 års lag bör med etniska trakasserier avses t.ex. trakasserier i form av nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans etniska tillhörighet. Det ska vara fråga om handlingar som skadar eller vållar obehag. Etniska trakasserier kan omfatta fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Det avgörande är att agerandet har samband med den utsattes etniska tillhörighet. Det är den trakasserade som avgör vilka handlingar eller beteenden som är kränkande. För att det ska vara fråga om trakasserier ska handlingarna vara oönskade eller beteendet oönskat. Det bör åligga den trakasserade att göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna emellertid vara sådana att det måste ha stått klart för den som vidtagit en handling att den är oönskad och därmed trakasserande. En handling som isolerad framstår som harmlös kan å andra sidan när den upprepas och den drabbade klargör att beteendet är kränkande övergå till att bli trakasserande. (Se om det anförda prop. 1997/98:177 s. 34 f.)

Enligt Arbetsdomstolens mening råder det inte någon tvekan om att uttrycks­sättet ”blackey” i och för sig kan utgöra sådant verbalt uppträdande som kan vara att anse som etniska trakasserier. Som framgår ovan ska beteendet dock vara oönskat för att det ska anses vara fråga om trakasserier. Att beteendet är oönskat måste dessutom stå klart för den person som företar den påstådda trakasserande handlingen, även om detta inte i alla fall måste påtalas uttryckligen.

Genom den muntliga bevisningen har det framkommit att det förekommit en viss jargong mellan Dembah B och Thomas P. Jargongen har inneburit bl.a. att de kallat varandra vid olika smeknamn. Som exempel har nämnts att Thomas P har kallat Dembah B för ”blackey” och att Dembah B har kallat Thomas P för ”whitey”. Även om jargong­en, enligt Arbetsdomstolens mening, måste anses mindre passande på en arbets­plats, har varken arbetskollegorna eller Ing-Britt A uppfattat att Dembah B tog illa vid sig av Thomas Ps uttryckssätt. Tvärtom framgår det av utredningen att såväl arbetskamraterna – däribland arbets­platsens skyddsombud Anders C – som enhetschefen upp­fattade det som att Dembah B och Thomas P skojade med varandra och hade ömsesidigt roligt. Det bör i detta sammanhang också noteras att det inte har framkommit något i utredningen som talar för att Dembah B på något sätt har tvingats in i vad han kan ha upplevt som en oönskad jargong. I stället framgår det av vad de i målet hörda personerna har uppgett att Dembah B var lika delaktig som Thomas P.

Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen inte annat utrett än att Dembah B själv har deltagit aktivt i den jargong som rått mellan honom och Thomas P. Att Dembah B skulle ha påtalat för Thomas P att han tog illa vid sig har inte ens påståtts. Genom att Dembah B aktivt har deltagit i jargongen utan att på något tydligt sätt ge till känna att han upplevt Thomas Ps beteende som kränkande kan det inte heller på annat sätt anses ha stått klart för Thomas P att hans uppträdande varit oönskat och därmed trakasserande. För detta talar särskilt den omständigheten att Dembah B, enligt uppgift från Markus S, sade till Thomas P att han inte tog illa vid sig. Det har också framkommit att Thomas P inför Ing-Britt A försäkrade att han hade pratat med Dembah B om saken och att Dembah B då uppgett att han inte tog illa upp för de uttryck Thomas P använde. Det hittills anförda leder Arbetsdomstolen till slutsatsen att Dembah B inte har blivit utsatt för etniska trakasserier i lagens mening.

För att arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier ska uppkomma krävs dock inte att trakasserier i lagens mening faktiskt har förekommit. Av 13 § 1999 års lag framgår att en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare ska utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. För att den före­skrivna utrednings- och åtgärdsplikten ska uppkomma är det som framgår av lagtexten tillräckligt att arbetsgivaren får kännedom om att arbetstagaren själv har uppfattningen att trakasserier har förekommit. I förarbetena (prop. 1997/98:177 s. 36) till den nu berörda bestämmelsen anges bl.a. följande om arbetsgivarens närmare skyldigheter. För att en arbetsgivare ska anses vara skyldig att agera måste det krävas att han fått kännedom om att en arbets­tagare anser sig utsatt för etniska trakasserier. Det åligger i första hand den som utsätts för etniska trakasserier att påtala förhållandet för arbetsgivaren. Genom att en arbetstagare påtalat för arbetsgivaren att denne utsatts för trakasserier inträder således med vårt förslag en skyldighet för arbetsgivaren att utreda påståendena. Enbart arbetstagarens påstående om trakasserier utan att utredningen har gett något stöd för uppgiften är inte tillräckligt. Något stöd för påståendet måste således ha kommit fram. Omständigheterna bör sammantaget tala mer för att etniska trakasserier har förekommit än att de inte har förekommit för att arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder ska inträda.

Det är ostridigt så att Ing-Britt A kände till den jargong som före­kom mellan Dembah B och Thomas P. Av Ing-Britt As uppgifter, vilka har bekräftats av Thomas P, framgår att hon pratade med honom om saken. Enligt Ing-Britt A försäkrade Thomas P att han i sin tur hade pratat med Dembah B och att Dembah B då hade sagt att han inte tog illa upp för det sätt på vilket Thomas Ps uttryckte sig. Ing-Britt A har vidare uppgett att hon vid något till­fälle frågade Dembah B om han kände sig annorlunda behandlad, men att hon då inte fick något svar.

Utöver Dembah Bs egna uppgifter finns sammanfattningsvis inget i utredningen som ger stöd för DO:s påstående att Dembah B påtalade för arbetsgivaren, företrädd av Ing-Britt A, att han tog illa vid sig av Thomas Ps eller någon annan arbetskamrats agerande. Enligt Arbetsdomstolen kan det därför inte anses klarlagt att Dembah B påtalade för arbetsgivaren att han ansåg sig utsatt för trakasserier.

Frågan blir då om arbetsgivaren på annat sätt fick kännedom om Dembah Bs uppfattning. Enligt vad de i målet hörda personerna har uppgett uppfattade ingen av dem att Dembah B ansåg sig utsatt för trakasserier. Detta gällde såväl arbetskamraterna som enhetschefen. Anders C var skyddsombud på Båtsmanstorpet. Det hade, enligt Arbetsdomstolens sätt att se det, legat nära till hands för Dembah B att vända sig till honom med sina problem om det var så att han inte kände förtroende för arbetsgivaren. Genom förhöret med Anders C har emellertid framkommit att Dembah B inte heller för honom nämnde att han kände sig utsatt för trakasserier på arbetsplatsen.

Mot bakgrund av det anförda, och vad som tidigare har redovisats om att Dembah B själv deltog aktivt i den jargong som rådde mellan honom och Thomas P, finner Arbetsdomstolen att kommunen, företrädd av Ing-Britt A, inte hade anledning att misstänka att Dembah B kände sig utsatt för etniska trakasserier. Därmed har kommunen inte heller haft någon skyldighet att utreda omständigheterna närmare. DO:s yrkande om allmänt skadestånd för brott mot 13 § 1999 års lag ska därför avslås.

Fanns vägande skäl för förflyttning av Dembah B och har förflyttningen inneburit att han blivit diskriminerad?

Kommunen förflyttade Dembah B från Båtsmanstorpet till Hönekulla med verkan från den 17 maj 2006. Åtgärden medförde, såvitt framgår av utred­ningen i målet, inte någon annan förändring av anställningsförhållandet mellan Dembah B och kommunen än att Dembah B efter förflyttningen till Hönekulla övergick till att enbart arbeta dagtid. Förflyttningen genom­fördes trots att Dembah B motsatte sig denna. Tvisten gäller om åtgärden strider mot § 6 Mom. 1 andra stycket i AB 05. Enligt den avtalsbestämmel­sen får en arbetstagare förflyttas stadigvarande mot sin vilja bara om vägande skäl föreligger för åtgärden. Vidare gäller tvisten om förflyttningen var diskriminerande mot Dembah B.

Kommunen har till stöd för uppfattningen att vägande skäl har funnits anfört följande. De samarbetssvårigheter som förekom på Båtsmanstorpet var så allvarliga och hade pågått under så lång tid att annan åtgärd än förflyttning inte var möjlig. Åtgärden att förflytta Dembah B var dessutom adekvat med hänsyn till att samarbetssvårigheterna i många delar kunde hänföras till honom.

DO har gjort gällande att det inte funnits vägande skäl att förflytta Dembah B och anfört följande. Dembah B har oriktigt blivit utpekad som skyldig till den konfliktfyllda miljö som rådde på Båtsmanstorpet. Han har inte uppträtt hotfullt eller obehagligt i förhållande till sina arbetskollegor. Han har inte heller haft några samarbetssvårigheter. Kommunen har inte vidtagit några åtgärder för att lösa situationen på ett mindre ingripande sätt än att förflytta Dembah B. Kommunens åtgärd att förflytta Dembah B har haft samband med hans etnicitet och är därför diskriminerande.

Som framgår av § 6 Mom. 1 andra stycket i AB 05 krävs, om arbetstagaren som här motsätter sig en stadigvarande förflyttning, att vägande skäl finns för åtgärden. Arbetsdomstolen har i andra mål haft att tolka denna och motsvarande likalydande bestämmelser (se bl.a. domarna 1987 nr 18, 1991 nr 72 och 1999 nr 48). Domstolen har då framhållit bl.a. följande. Bestäm­melsen ger uttryck för att en avvägning ska göras mellan arbetsgivarens intresse av att inom ramen för sin arbetsledningsrätt organisera arbetskraften på ett för honom lämpligt sätt och arbetstagarens intresse av att inte behöva flyttas mot sin vilja. Föreskriften får anses ställa upp ett krav på att de skäl som ligger till grund för en förflyttning mot arbetstagarens vilja är godtag­bara i sammanhanget. Samarbetssvårigheter på en arbetsplats kan godtas som skäl för en förflyttning, i vart fall om problemen är av någon betydenhet. Många gånger är en förflyttning det lämpligaste sättet att komma till rätta med ett relationsproblem och kan också göra det möjligt att undvika mer långtgående åtgärder, exempelvis uppsägning. Bestämmelsen bygger vidare på uppfattningen att en förflyttning mot arbetstagarens vilja är en ingripande åtgärd. Det måste därför krävas att arbetsgivaren i första hand försöker uppnå sitt syfte med mindre ingripande åtgärder än en förflyttning.

Det har förebringats en omfattande muntlig bevisning om förhållandena på Båtsmanstorpet. Som tidigare redovisats har, utöver Dembah B, flera andra arbetstagare på Båtsmanstorpet samt enhetschefen Ing-Britt A hörts som vittnen. Utsagorna har främst tagit sikte på förhållandena från hösten 2005 till våren 2006, men upplysningar har även lämnats om arbets­förhållandena såväl före som efter denna tidsperiod. I många hänseenden har de hörda personerna lämnat uppgifter som stämmer väl överens. I andra delar har utsagorna gått isär. Vad som är centralt i flera av vittnesmålen är dock att det under relativt lång tid förekommit samarbetsproblem på arbetsplatsen och att problemen, i vart fall vid årsskiftet 2005/2006, hade en negativ inverkan på arbetsklimatet för personalen. Med utgångspunkt i de lämnade utsagorna anser sig Arbetsdomstolen kunna sammanfatta situationen på Båtsmanstorpet på följande sätt.

Arbetet som habiliteringsassistent på Båtsmanstorpet innebar en psykiskt påfrestande arbetsmiljö. Detta berodde bland annat på brukarnas omfattande vårdbehov, men också på att svårhanterliga situationer kunde uppkomma såväl mellan brukarna som mellan brukarna och personalen. Somliga i personalen, däribland Dembah B, hade lättare att hantera de situationerna, medan andra kunde uppleva arbetssituationen som otrygg.

Verksamheten på Båtsmanstorpet präglades av brukarnas behov av vård och omsorg dygnet runt samt deras särskilda behov av rutiner. För att verksam­heten skulle kunna bedrivas på ett ändamålsenligt sätt var ett nära samarbete mellan arbetskamraterna nödvändigt både i den dagliga verksamheten och när det gällde planeringen av densamma.

Redan då Ing-Britt A år 2004 tillträdde som enhetschef på Båtsmanstorpet hade det förekommit en del konflikter inom personal­gruppen. Flera i personalgruppen hade varit sjukskrivna på grund av problem hänförliga till verksamheten. Utredningen tillåter dock inte någon slutsats i frågan om personalens ohälsa berodde på samarbetsproblem eller de påfrest­ningar i övrigt som arbetet innebar. När Ing-Britt A tillträdde som enhetschef höll hon enskilda samtal med personalen bland annat i syfte att komma till rätta med de samarbetsproblem som förekom i personalgruppen. Därefter ägde arbetsplatsträffar kontinuerligt rum på Båtsmanstorpet.

Schemat var en källa till samarbetsproblem på Båtsmanstorpet; inte bara på så sätt att det fanns särskilda önskemål om hur schemat skulle utformas, utan också när det gällde vem som skulle utforma det. Dembah B hade ansvaret för schemaläggningen i vart fall sedan år 2004. I slutet av år 2005 beslutade Ing-Britt A att arbetet med schemaläggningen i stället skulle skötas av en grupp. Ing-Britt A informerade personalen om detta på en arbetsplatsträff i december 2005. Dembah B befann sig vid den tidpunkten på semester och blev inte informerad om förändringen förrän han kom tillbaka från sin semester den 9 januari 2006. Schemagruppen bestod av tre personer, varav Sara O var en av dessa. Även Markus S deltog i schemagruppens arbete. Utredningen ger ingen klarhet i om Dembah B, såsom kommunen påstått, någon gång ingick i schema­gruppen. Dembah B har själv förnekat detta. Det står dock klart att den nya ordningen med schemaarbetet bidrog till att det redan spända förhållan­det mellan Dembah B och Sara O intensifierades. Detta kom till uttryck bland annat genom att de hade olika uppfattningar om hur schemat skulle utformas och vem av dem båda som skulle arbeta vissa pass. Sammanfattningsvis fungerade schemagruppens arbete inte tillfreds­ställande. Arbetsuppgiften att lägga schemat övergick senare på Jonathan N.

Vid ett möte mellan Ing-Britt A och Dembah B den 13 februari 2006 berättade Ing-Britt A att det fanns de i personalen som inte ville arbeta tillsammans med honom. Dembah B tog illa vid sig av vad Ing-Britt A hade sagt och skrev, med anledning av detta, ned sina tankar i ett brev. I samband med en arbetsplatsträff den 14 februari 2006 läste skyddsombudet Anders C, på begäran av Dembah B, upp brevet. Innehållet i brevet har redovisats tidigare i domen. Brevet lästes upp i sin helhet utan att vare sig Ing-Britt A eller någon kollega ingrep. Den person som Dembah B avsåg med brevet var Sara O, vilket samtliga i målet hörda arbetskollegor förstod redan då brevet lästes upp.

Efter händelsen den 14 februari 2006 fortsatte Dembah B att arbeta på Båtsmanstorpet enligt ordinarie schema fram till den 10 april 2006 då kommunen meddelade att han skulle förflyttas från Båtsmanstorpet och att han var tjänstebefriad till dess att en ny placering hade hittats.

Utöver vad som ovan har redovisats som en sammanfattning av situationen på Båtsmanstorpet, har det bland annat framkommit att det i december 2005 uppstod en konflikt mellan Dembah B och Markus S. Uppgifterna går isär när det gäller de närmare omständigheterna kring konflikten.

Enligt de uppgifter som Markus S och Thomas P sam­stämmigt har lämnat framförde Dembah B, genom Thomas P, någon form av hot riktat mot Markus S. Markus S har förklarat att han uppfattade det som ett fysiskt hot, även om han egentligen aldrig var rädd för att Dembah B skulle slå honom. Markus Ss och Thomas Ps uppfattning om vad som hade inträffat kom till arbetsgivarens kännedom först i februari 2006.

Dembah B har förnekat att han uttalat något hot riktat mot Markus S, men har vidgått att det uppkom osämja mellan de båda. Enligt Dembah B bottnade osämjan i att han, på uppdrag av Ing-Britt A, hade ökat Markus Ss tjänstgöringsgrad från åttio till hundra procent i schemat. Enligt Dembah B blev Markus S mycket upprörd över detta och uppträdde provocerande samt skrek fula ord till Dembah B.

Arbetsdomstolen kan konstatera att uppgifterna om hotets innehåll är relativt diffusa. Det kan därför inte anses visat att Dembah B framfört något hot av visst innehåll riktat mot Markus S. De uppgifter som Markus S och Thomas P har lämnat ger dock, enligt Arbetsdomstolens mening, belägg för att Dembah B på något sätt har uttalat sig i hotfulla ordalag och att uttalandena riktat sig till Markus S.

Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen, med utgångspunkt i vad som ovan har redovisats, att relationerna inom personalgruppen på Båtsmans­torpet, vid tidpunkten för Dembah Bs förflyttning, hade präglats av sam­arbetsproblem och meningsskiljaktigheter under relativt lång tid. Visser­ligen kan några av händelserna som Dembah B varit inblandad i sedda för sig inte sägas vara av mer allvarlig karaktär än sådana kontroverser man får räkna med på en arbetsplats. Genom det hotfulla budskap Dembah B lät framföra till Markus S någon gång under vintern 2005, men särskilt genom uppläsningen av brevet på arbetsplatsträffen den 14 februari 2006 har han dock betett sig på ett mycket klandervärt sätt gentemot sina arbets­kamrater. Dessa händelser förstärker också den bild som såväl Ing-Britt A som flera av arbetstagarna på Båtsmanstorpet beskrivit, nämligen att problemen inom personalgruppen successivt kom att trappas upp för att under början av år 2006 ha lett till en ohållbar situation. Uppläsningen av brevet den 14 februari 2006 tycks alltså slutligen ha skapat en irreparabel situation inom den befintliga personalgruppen på Båtsmanstorpet.

När det gäller att mot denna bakgrund ta ställning till om det har förelegat vägande skäl för förflyttning av Dembah B fäster Arbetsdomstolen vikt vid följande omständigheter. Samarbetsproblemen på Båtsmanstorpet måste i vart fall efter den 14 februari 2006 anses som svåra. Redan detta gör att det finns anledning att se med allvar på situationen. Till detta kommer att sam­arbetsproblem, om än med varierande styrka, hade pågått under en längre tid. När problemen, som i förevarande fall, förvärrats över tiden, måste det ha tett sig mindre sannolikt att någon avgörande förbättring av arbets­situationen skulle kunna uppnås utan att ingripande åtgärder vidtogs. Av betydelse är också det slag av verksamhet som bedrivs. Arbetsdomstolen har i ett tidigare mål, AD 1984 nr 114, som gällde frågan om en kommun haft vägande skäl för att omplacera en barnskötare, uttalat följande.

”I all verksamhet som har till syfte att vårda, ta hand om och förmedla kunskap till barn är det särskilt viktigt att de anställda inte är upptagna av egna problem och konflikter på arbetsplatsen. Barn påverkas lättare än vuxna av om det är någonting i deras omgivning som inte fungerar bra. En konflikt i en personalgrupp på ett fritidshem är just en sådan situation som barn kan påverkas negativt av.”

Enligt Arbetsdomstolens mening finns det anledning att här, på motsvarande sätt som i den nyss redovisade domen, särskilt beakta för vems nytta verksamheten bedrivs. När det gäller Båtsmanstorpet är det självklart att verksamheten i första hand ska bedrivas till nytta för brukarna. Samtliga brukare på Båtsmanstorpet har intellektuell funktionsnedsättning och autism. Det betyder, enligt vad kommunen obestritt har redovisat, att brukarna har svårigheter att kommunicera och att de är särskilt känsliga för förändringar och olika stämningslägen. Med andra ord befinner sig brukarna på Båts­manstorpet, enligt Arbetsdomstolens bedömning, på det sättet i en särskilt utsatt situation. Deras särskilda utsatthet gör att även de påverkas lättare än andra vuxna av om det är någonting i deras omgivning som inte fungerar tillfredsställande. Slitningar inom en personalgrupp som den på Båtsmans­torpet, vilken har till uppgift att sörja för brukarnas omsorg och välmående dygnet runt, riskerar således att få större konsekvenser för verksamheten än vad man kan räkna med i andra fall.

Enligt Arbetsdomstolens mening innebär dessa särskilda omständigheter att utrymmet för att acceptera samarbetsproblem inom personalgruppen är mindre än annars. Å andra sidan medför dessa omständigheter, enligt Arbetsdomstolens sätt att se det, också att större krav bör ställas på kommunen att försöka komma till rätta med problemen.

Om en arbetsgivare anser att det finns relationsstörningar på arbetsplatsen ligger det nära till hands att i första hand försöka vidta åtgärder inom den bestående personalorganisationen. I detta fall har Ing-Britt A haft enskilda samtal med personalen vid sitt tillträde år 2004. Såvitt framkommit av utredningen har några andra konkreta åtgärder för att komma till rätta med samarbetsproblemen på Båtsmanstorpet inte vidtagits från kommunens sida förrän efter händelsen den 14 februari 2006. Det ska dock anmärkas att det var först då som samarbetsproblemen tog sig mera tydliga uttryck. Dessutom fick kommunen först någon gång i februari 2006 vetskap om att Dembah B hade uttryckt sig på ett sätt som tolkades som hotfullt gentemot Markus S. Av utredningen har vidare framkommit att kommunen därefter kallade Dembah B, Sara O och Markus S till ett tänkt dialogmöte med kommunens representanter Ing-Britt A, Elisabeth S och Lilian I någon gång i februari eller mars 2006. Något dialogmöte kom dock inte till stånd, utan kommunens representanter träffade först Markus S och Sara O och därefter Dembah B för sig. Även om ett mer kraftfullt agerande hade kunnat efterlysas från kommunens sida, särskilt efter händelsen den 14 februari 2006, kommer Arbetsdomstolen till slutsatsen att det var en försvarlig bedömning som gjordes då kommunen fann skäl att vidta en så långtgående åtgärd som en personalförflyttning för att förändra förhållan­dena på Båtsmanstorpet.

När en arbetsgivare försöker lösa samarbetssvårigheter genom att förflytta en viss arbetstagare måste kravet på vägande skäl innebära att arbetstagaren inte väljs ut godtyckligt, utan att förflyttningen av just denne framstår som en adekvat åtgärd i sammanhanget. I första hand är detta naturligtvis fallet om problemen på ett särskilt sätt kan hänföras till arbetstagaren. Det avgörande är dock om åtgärden är ägnad att avhjälpa svårigheterna. En bedömning av arbetsgivarens beslut ska därför utgå från den sistnämnda aspekten och inte i första hand avse frågan vilka av de berörda personerna som är främsta anledningen till att svårigheterna uppkommit (se AD 1987 nr 18).

Vad som har framkommit om Dembah Bs agerande på arbetsplatsen talar för att samarbetsproblemen i hög grad varit hänförliga till honom. Enligt Arbetsdomstolens bedömning framstår förflyttningen av honom därför som en adekvat åtgärd för att förbättra situationen på Båtsmanstorpet. Såsom förhållandena utvecklade sig från årsskiftet 2005/2006 hade det enligt Arbetsdomstolens mening nämligen inte varit möjligt för kommunen att genom en mindre ingripande åtgärd än att förflytta Dembah B till en annan arbetsplats komma till rätta med de problem som förelåg.

Vid en samlad bedömning av vad som har framkommit i målet kommer Arbetsdomstolen sålunda till slutsatsen att kommunen får anses ha haft vägande skäl för att förflytta Dembah B till Hönekulla.

Vad gäller påståendet att kommunens åtgärd att förflytta Dembah B skulle vara föranledd av diskriminering på grund av hans etniska ursprung, konsta­terar Arbetsdomstolen att utredningen i målet inte ger några belägg för detta påstående.

DO:s yrkande om allmänt skadestånd på grund av kollektivavtalsbrott, såvitt avser bestämmelsen i § 6 Mom. 1 andra stycket i AB 05, och på grund av att förflyttningen skulle ha varit diskriminerande ska därför avslås.

Avstängningsfrågan

Vid ett möte mellan Dembah B, hans fackliga organisation och kommunen den 10 april 2006 meddelade kommunen att Dembah B skulle vara tjänstebefriad med full lön till dess han blev förflyttad till en annan arbets­plats än Båtsmanstorpet.

Tvisten gäller om kommunens åtgärd innebar att Dembah B avstängdes från vidare tjänstgöring på Båtsmanstorpet och, för det fall den frågan besvaras jakande, om åtgärden strider mot § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05. Vidare är tvistigt om åtgärden inneburit att Dembah B diskriminerats.

Kommunen har gjort gällande att Dembah B inte har avstängts från vidare tjänstgöring på Båtsmanstorpet, utan att han har tjänstebefriats med bibe­hållen lön. Enligt kommunen får förbundet och Dembah B, genom konkludent handlande, anses ha accepterat åtgärden. För det fall Arbetsdom­stolen skulle komma fram till att åtgärden är att bedöma som en avstäng­ning, har kommunen till stöd för uppfattningen att vägande skäl har funnits anfört att det bl.a. med hänsyn till det brev som lästes upp vid arbetsplats­träffen den 14 februari 2006 var nödvändigt att få till stånd en förändring på Båtsmans­torpet innan en förflyttning kunde ske. Enligt kommunen var åtgärden helt föranledd av den situation som rådde på Båtsmanstorpet och saknade samband med Dembah Bs etnicitet. Då åtgärden har stöd i kollektivavtalet kan den inte heller, enligt kommunen, anses diskrimine­rande. Kommunen har anfört att det tog betydligt längre tid än vad den hade räknat med att hitta en lämplig placering för Dembah B. Enligt kommunen var det en bidragande orsak till att den inte ansåg sig ha något annat val än att den 10 april 2006 avstänga Dembah B i avvaktan på att en stadigvarande för­flyttning kunde ske.

DO har i denna del anfört att varken förbundet eller Dembah B accepte­rade att Dembah B blev tjänstebefriad med bibehållen lön. Även om förbundet skulle ha gett utryck för den uppfattningen i förhållande till kommunen, är den inte rättsligt bindande för Dembah B. DO har gjort gällande att det inte funnits vägande skäl att avstänga Dembah B och har vidare anfört följande. Dembah B har oriktigt blivit utpekad som skyldig till den konfliktfyllda miljö som rådde på Båtsmanstorpet. Han har inte uppträtt hotfullt eller obehagligt i förhållande till sina arbetskollegor. Han har inte heller haft några samarbetssvårigheter. Kommunen har inte vidtagit några åtgärder för att lösa situationen på ett mindre ingripande sätt än att avstänga Dembah B. Kommunens åtgärd att avstänga Dembah B har haft samband med hans etnicitet och är därför diskriminerande.

Arbetsdomstolen konstaterar att kommunen inte har åberopat någon bevis­ning till stöd för sitt påstående att förbundet och Dembah B genom konkludent handlande har accepterat att kommunens åtgärd den 10 april 2006 skulle vara att betrakta som en tjänstebefrielse med bibehållen lön. Mot DO:s bestridande kan kommunen därför inte anses ha visat att någon överenskommelse med det innehållet har träffats. Utgångspunkten för den fortsatta bedömningen blir alltså att Dembah B den 10 april 2006 avstängdes från vidare tjänstgöring vid Båtsmanstorpet. Frågan är då om kommunen, enligt § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05, har haft vägande skäl för åtgärden.

Parterna är ense om att uttryckssättet ”vägande skäl” i § 10 Mom. 2 andra stycket inte har samma innebörd som i § 6 Mom. 1 andra stycket i AB 05.

Kommunen har anfört följande till stöd för sin inställning att vägande skäl för avstängning förelåg. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas vid svårare samarbetsproblem där avstängningen krävs för verksamhetens behöriga gång. Bland annat med hänsyn till det brev som lästes upp på arbetsplats­träffen den 14 februari 2006 bedömde kommunen att det var nödvändigt att få till stånd en förändring innan en förflyttning kunde äga rum.

DO har anfört följande till stöd för sin ståndpunkt att vägande skäl inte föreligger. Bestämmelsen tar sikte på mycket allvarliga och akuta situationer där arbetet inte kan bedrivas utan att avstängning sker. Med detta menas att situationen inte kan lösas på annat sätt än genom att den anställde stängs av från verksamheten. Dessförinnan måste arbetsgivaren ha försökt att lösa situationen på annat sätt.

Med utgångspunkt i de yttranden som har inhämtats från kollektivavtals­parterna och de förhör som har hållits med Margareta Ö och Jan S anser sig Arbetsdomstolen kunna göra följande uttalanden om vad som avses med vägande skäl enligt § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05.

Vid en jämförelse mellan en förflyttning och en avstängning, får avstäng­ningen ses som en i förhållande till den enskilda arbetstagaren mer långt­gående åtgärd eftersom arbetstagaren vid ett avstängningsbeslut, om än tillfälligt, helt avstängs från arbetsgemenskapen. Avstängning är alltså ett starkt ingrepp i anställningsavtalet och ska därför bara tillgripas i allvarliga situationer när ett akut uppkommet problem inte kan lösas på annat sätt. Andra handlingsalternativ ska med andra ord vara uttömda och åtgärden vara nödvändig för att undvika störningar i verksamheten.

Det kan förväntas att arbetsgivaren i första hand försöker uppnå sitt syfte med mindre ingripande åtgärder än en avstängning. Det betyder att arbets­givaren, vid samarbetssvårigheter inom personalgruppen, måste ha en viss beredskap för att hitta lösningar också på arbetsplatsen. Det utesluter dock inte att det i undantagsfall kan finnas situationer där arbetsgivaren på goda grunder bedömer att åtgärder av den karaktären skulle vara utsiktslösa och att en avstängning alltså kan tillgripas även utan att andra åtgärder har vidtagits och prövats dessförinnan.

Vid bedömningen av om vägande skäl enligt den omtvistade bestämmelsen föreligger är behovet av arbetets behöriga fortgång centralt. En intresse­avvägning, liknande den som ska göras för en bedömning av vad som är vägande skäl enligt § 6 Mom. 1 andra stycket blir därför inte aktuell vid en bedömning av vad som är vägande skäl enligt § 10 Mom. 2 andra stycket i AB 05. Enbart det förhållandet att det i ett visst fall kan bedömas föreligga vägande skäl för förflyttning innebär alltså inte att det därmed också finns vägande skäl för en avstängning. Beror en förflyttning på samarbets­problem, och finns möjlighet att i avvaktan på en långsiktig lösning bedriva verksam­heten med arbetstagaren kvar i arbete, torde det med andra ord inte finnas vägande skäl för att stänga av arbetstagaren.

Den nu omtvistade bestämmelsens krav på vägande skäl ger sammanfatt­ningsvis uttryck för att situationen på arbetsplatsen, utan beslut om avstäng­ning, blir mer eller mindre omöjlig. Det ska alltså vara fråga om ett problem av en sådan betydenhet att verksamheten inte kan bedrivas på ett godtagbart sätt om inte arbetstagaren stängs av.

Arbetsdomstolen övergår därefter till att pröva frågan om det har funnits vägande skäl för att avstänga Dembah B.

Den 10 april 2006 informerade kommunen alltså Dembah B om att han skulle stadigvarande förflyttas från Båtsmanstorpet. Vid samma tidpunkt avstängdes han från vidare tjänstgöring. Det hade då förflutit nästan två månader sedan arbetsplatsträffen den 14 februari 2006 då det brev som författats av Dembah B lästes upp. Arbetsplatsen hade redan tidigare präglats av dålig stämning och samarbetssvårigheter, men händelsen den 14 februari 2006 utgjorde uppenbarligen den utlösande faktorn för kommunens fortsatta agerande. Ingenting har framkommit om att det i tiden mellan den 14 februari och den 10 april 2006 inträffade något särskilt som förvärrade situationen på Båtsmanstorpet. Det kan då framstå som inkonsekvent att kommunen inte omedelbart i anslutning till händelsen den 14 februari 2006 vidtog några mera kraftfulla åtgärder, utan först efter relativt lång tid beslutade om en så ingripande åtgärd som att stänga av Dembah B från vidare tjänstgöring. Enligt Arbetsdomstolens mening måste emellertid kommunens åtgärd ses i ljuset av dels de samarbetssvårig­heter som redan fanns på Båtsmanstorpet, dels vad Arbetsdomstolen redan tidigare har framhävt om verksamhetens särart.

Kommunen har den 10 april 2006 klargjort för Dembah B att han, mot sin vilja, skulle förflyttas från Båtsmanstorpet. Mot bakgrund av den rådande situationen där fanns det befogad anledning för kommunen att tro att förut­sättningarna för att bedriva verksamheten i väsentlig mån skulle komma att påverkas i negativ riktning i och med detta. Enligt Arbetsdomstolens sätt att se det kom alltså förutsättningarna för att bedriva verksamheten på ett för personalen och brukarna försvarbart sätt att förändras i och med beslutet om Dembah Bs förflyttning. Det skulle kunna uttryckas så att det akuta problemet för verksamheten i det skedet blev att Dembah B skulle för­flyttas mot sin vilja.

Med hänvisning till vad som nu har anförts drar Arbetsdomstolen slutsatsen att kommunen får anses ha haft vägande skäl för att avstänga Dembah B från Båtsmanstorpet.

Enligt § 10 Mom. 2 tredje stycket i AB 05 får avstängning ske för högst 30 kalenderdagar i sänder. Parterna är överens om att avstängningen har varat i 37 dagar. Avstängningen har på det sättet stått i strid med kollektivavtalet. Kommunen ska därför betala allmänt skadestånd till Dembah B. Vid en samlad bedömning finner Arbetsdomstolen att det allmänna skadeståndet till Dembah B ska bestämmas till 10 000 kr.

Vad gäller påståendet att kommunens åtgärd att stänga av Dembah B skulle vara föranledd av diskriminering på grund av hans etniska ursprung, konstaterar Arbetsdomstolen att utredningen i målet inte ger några belägg för detta påstående. DO:s yrkande om allmänt skadestånd på grund av etnisk diskriminering i denna del ska därför avslås.

Yrkandet om ekonomiskt skadestånd i form av utebliven ob-ersättning

DO har yrkat att kommunen ska betala ekonomiskt skadestånd till Dembah B på grund av att han till följd av förflyttningen till Hönekulla gått miste om viss ob-ersättning.

Arbetsdomstolen har, såsom redovisats ovan, kommit fram till att kommunens beslut att förflytta Dembah B varken har varit en diskrimi­nerande åtgärd eller en åtgärd som stått i strid med kollektivavtalet. Vid detta förhållande finns inte grund för att Dembah B ska ersättas för den inkomstförlust som förflyttningen kan ha inneburit för honom. Arbets­domstolen avslår därför DO:s yrkande om ekonomiskt skadestånd.

Frågorna om avvisning och om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid

Parterna är överens om att frågan om rätt till lön inte har förhandlats mellan kommunen och förbundet under de lokala eller de centrala förhandlingarna.

Kommunen har yrkat att lönekravet ska avvisas med hänvisning till 4 kap. 7 § arbetstvistlagen och 38 § 1999 års lag. Som skäl för sitt yrkande har kommunen sammanfattningsvis anfört att frågan om rätt till lön inte har förhandlats mellan kollektivavtalsparterna och att DO:s talerätt är begränsad till frågor som har varit föremål för sådan förhandling. Kommunen har även anfört att DO:s talerätt förutsätter att arbetstagarorganisationen har avstått från att föra talan i varje del av en talan som DO för i Arbetsdomstolen.

DO har bestritt kommunens avvisningsyrkande och anfört följande. Bestämmelsen i 4 kap. 7 § arbetstvistlagen gäller inte för DO, eftersom den tar sikte enbart på förhandlingsberättigade parter. Under förutsättning att de tidsfrister som föreskrivs i 1999 års lag har iakttagits är DO fri att föra talan om de frågor som DO anser relevanta.

Av 37 § 1999 års lag framgår att ombudsmannen mot etnisk diskriminering i tvist enligt lagen får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbets­sökande, om den enskilde går med på det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får ombuds­mannen i samma rättegång även föra annan talan som ombud för den enskilde. I lagtexten finns således ingen inskränkning i DO:s rätt att föra talan. I förarbetena till lagen (prop. 1997/98:177 s. 68) anges att denna bestämmelse överensstämmer med 17 § i den tidigare lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering. I förarbetena till den bestämmelsen görs följande uttalanden (se prop. 1993/94:101 s. 100).

Innebörden av andra meningen i första stycket är att DO är behörig att föra talan också på annan grund och att framställa också annat yrkande än vad ombudsmannen kan göra enligt bestämmelserna i denna lag, under förutsätt­ning att sådan annan talan enligt DO:s uppfattning bör föras i samma rätte­gång. Den lagstiftning som därvid kan komma i fråga torde främst vara bestämmelserna i anställningsskyddslagen.

Av lagtexten kan sålunda inte annat utläsas än att DO har möjlighet att föra även annan talan i en tvist angående etnisk diskriminering utan någon inskränkning till vissa lagar eller vissa frågor. I AD 2003 nr 63 kom Arbets­domstolen, bl.a. mot den bakgrunden, fram till att DO var oförhindrad att i en tvist om etnisk diskriminering även föra talan angående brott mot jämställd­hetslagen.

I förevarande mål har kommunen dock inte ifrågasatt att DO i och för sig är behörig att föra talan om den aktuella tvistefrågan, dvs. frågan om lön för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid. Kommunens invänd­ningar tar i stället sikte på att frågan skulle ha förhandlats och att förbundet skulle ha avstått från att föra talan vad gäller just den aktuella frågan för att DO ska ha rätt att föra talan om saken i Arbetsdomstolen.

Enligt 36 § första stycket 1999 års lag ska mål om tillämpningen av 8–10 och 12–20 §§ handläggas enligt arbetstvistlagen. När det då först gäller invänd­ningen om att frågan skulle ha förhandlats framgår det av 4 kap. 7 § arbets­tvistlagen att talan inte får upptas till prövning av Arbetsdomstolen förrän förhandling, som kan påkallas enligt medbestämmandelagen eller som anges i kollektivavtal, har ägt rum rörande tvistefrågan. Bestämmelsen innebär att förfarandet enligt den förhandlingsordning som på grund av lag eller kollektivavtal gäller mellan å ena sidan arbetsgivaren och i förekommande fall arbetsgivarens organisation samt å andra sidan arbetstagarorganisationen måste fullföljas innan talan väcks i Arbetsdomstolen. Med andra ord gäller 4 kap. 7 § arbetstvistlagen för förhandlingsskyldiga och förhandlingsberätti­gade parter.

Detta fall är annorlunda på det sättet att förbundet, som förhandlat för Dembah Bs räkning, inte är part i rättegången. DO, som uppträder som part i rättegången, kan inte i sin funktion som DO uppträda som part i en förhandling enligt medbestämmandelagen eller enligt kollektivavtal. När talan, som här, har väckts av DO bör det enligt Arbetsdomstolens mening därför inte råda någon tvekan om att förhandlingsskyldigheten inte behöver vara fullgjord innan talan väcks vid domstolen.

Det är visserligen så att DO:s rätt att föra talan, enligt 38 § 1999 års lag, är subsidiär till arbetstagarorganisationens rätt att föra talan för en enskild. Det innebär dock inte att samtliga tvistefrågor som DO för talan om också måste ha förhandlats av arbetstagarorganisationen. Arbetstagarorganisationen kan ju avstå sin rätt att föra talan även utan att tvistefrågorna har förhandlats. Det har inte heller påståtts att förbundets beslut att inte föra talan skulle på något annat sätt ha begränsats eller villkorats. Även om det inte har gjorts gällande att kravet på lön har koppling till frågan om etnisk diskriminering kan, vid angivna omständigheter, förbundets beslut inte rimligen begränsa DO:s talerätt till enbart frågor som har förhandlats mellan arbetsmarknadens parter. Något krav på ett särskilt avstående för den del av talan som avser lön för arbete med schemaläggning kan inte heller anses föreligga.

På grund av det ovan anförda avslår Arbetsdomstolen kommunens yrkande om avvisning av DO:s talan i denna del.

Arbetsdomstolen övergår därför till att pröva frågan om det, såsom DO har påstått, har träffats en överenskommelse mellan Dembah B och före­trädare för kommunen som innebar att lön skulle betalas för arbete med schema­läggning även utanför ordinarie arbetstid alternativt att kommunen ensidigt har utfäst sig att sådan lön skulle betalas.

Kommunens uppfattning är att arbetet med schemaläggningen har rymts inom ramen för Dembah Bs ordinarie arbetstid och att kommunen inte har träffat någon överenskommelse med Dembah B eller på annat sätt utfäst sig att lön skulle betalas för sådant arbete. Enligt kommunen har Dembah B i den mån han arbetat med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid gjort detta på eget initiativ utan anmodan av kommunen. Kommunen har anfört att arbetsgivaren inte har beordrat arbetet och att arbetet inte heller i efterhand har godkänts av chef, vilket enligt gällande kollektivavtal är en förutsättning för kompensation för övertidsarbete.

Enligt Arbetsdomstolen åvilar det DO att visa att det har träffats en överens­kommelse mellan Dembah B och företrädare för kommunen som innebar att lön skulle betalas för arbete med schemaläggning utanför ordinarie arbetstid alternativt att kommunen ensidigt hade utfäst sig att sådan lön skulle betalas.

I denna fråga står ord mot ord. Ing-Britt A har förnekat att det funnits någon överenskommelse eller utfästelse med sådant innehåll som DO har påstått. Dembah B har hävdat motsatsen och uppgett att Ing-Britt A vid upprepade tillfällen sade till honom att han skulle få ersätt­ning för sitt arbete med schemaläggningen. Enligt Dembah B påminde han så sent som den 13 februari 2006 Ing-Britt A om att han inte hade fått utlovad ersättning. Dembah B har vidare uppgett att det besked han därefter, närmare bestämt den 14 februari 2006, fick av Ing-Britt A var att man från kommunens ekonomiavdelning hade meddelat att kommunen inte hade ekonomiska förutsättningar att betala.

Arbetsdomstolen kan inte finna att det framkommit någon omständighet som föranleder att Dembah Bs uppgifter bör förtjäna större tilltro än Ing-Britt As. Arbetsdomstolen finner därför att DO:s påstående att det hade träffats en överenskommelse mellan Dembah B och Ing-Britt A som innebar att lön skulle betalas för arbete med schema­läggning utanför ordinarie arbetstid eller att kommunen ensidigt hade utfäst sig att sådan lön skulle betalas inte har blivit styrkt. Mot kommunens bestridande kan det inte heller anses styrkt att någon annan företrädare för kommunen träffat en sådan överenskommelse eller gjort en sådan utfästelse. DO:s yrkande om ersättning för utebliven lön till Dembah B ska därför avslås.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Det anförda innebär att DO:s talan ska avslås i alla delar utom såvitt avser yrkandet om allmänt skadestånd för brott mot § 10 Mom. 2 tredje stycket i kollektivavtalet. Vad kommunen har förlorat i denna del är emellertid endast av mindre betydelse i målet och bör inte påverka fördelningen av rättegångs­kostnaderna. Vid angiven utgång ska DO därför förpliktas att betala kommunens rättegångkostnader. Arbetsdomstolen finner att yrkad ersättning för rättegångskostnader är skälig.

Domslut

1.  Arbetsdomstolen avslår Härryda kommuns avvisningsyrkande.

2.  Arbetsdomstolen förpliktar Härryda kommun att till Dembah B betala allmänt skadestånd med tiotusen (10 000) kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 17 oktober 2007 till dess betalning sker.

3.  Arbetsdomstolen avslår Diskrimineringsombudsmannens talan i övrigt.

4.  Arbetsdomstolen förpliktar Diskrimineringsombudsmannen att ersätta Härryda kommun för dess rättegångskostnader med etthundratjugoniotusen­etthundrasexton (129 116) kr, varav 82 500 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Ledamöter: Carina Gunnarsson, Lars Johan Eklund, Christer Måhl, Peter Ander, Håkan Torngren, Stina Nilsen och Lars E. Rabenius. Enhälligt.

Sekreterare: Carin Häckter