ARBETSDOMSTOLEN Domar i fulltext AD 2009 Nr 87 En kommun sökte en placeringsassistent. Fråga om en kvinna med makedoniskt ursprung har blivit utsatt för etnisk diskriminering dels genom att hon inte fick anställningen, dels genom påstådda trakasserier vid anställningsintervjun.

Kurt Junesjös kommentar

Ännu ett mål om diskriminering som avgöres på mjukvärdet personlig lämplighet. När man läser domskälen så verkar de väldigt övertygande, kanske mer övertygande än de tidigare ”torskar” DO haft i AD – för de är många – men här finns ett allmänt problem. Jag tillåter mig att citera mig själv även om det synes förmätet - men vad jag vet så är jag den ende som löpande följer upp AD:s praxis ur ett kritiskt perspektiv - från ett tidigare avgörande, AD 2009 nr 16 ”Eftersom etnisk diskriminering ofta just bygger på den subjektiva värderingen att avvinkande etniska grupper är sämre än svenska är det en riskabel modell. Det är ju oftast omöjligt att i efterhand visa att subjektiva värderingar som styr urvalet i själva verket är uttryck för en underliggande etnisk diskriminering som sedan rationaliseras i termer av kreativitet, samarbetsförmåga etc.”

Innehållsförteckning

Denna innehållsförteckning är ingen del av orginaldomen. Den har lagts till för att göra det enklare att läsa domen. Domstolens rubriker har formaterats med bevarande av nivåer, så att det skall vara möjligt att upprätta förteckningen. Namn som kan vara integritetskänsliga har avidentifierats. Det gäller i regel inte namn på domare, ombud, centrala fackliga och arbetsgivarfunktionärer etc, eftersom sådana uppgifter kan vara väsentliga för förståelsen av dom, domslut och prejudikatsvärde. I övrigt är det domstolens orginaldom.

Innehållsförteckning

Kurt Junesjös kommentar 1

Innehållsförteckning. 1

Sammanfattning. 3

SAKEN.. 4

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande. 4

DO.. 4

Bakgrund. 4

Händelseförloppet under rekryteringsförfarandet 5

Tillsättningsbeslutet 6

De rättsliga grunderna. 6

Kommunen. 7

Tillsättningsbeslutet 7

Påstådda trakasserier under intervjun. 9

Sammanfattning av de rättsliga grunderna för bestridandet 9

Domskäl 9

Tvisten. 9

Utredningen. 10

Har Mirjana R utsatts för diskriminering vid anställningsintervjun?. 10

Några utgångspunkter för bedömningen av om Mirjana R har utsatts för etnisk diskriminering genom tillsättningsbeslutet 11

Utbildning och erfarenhet 11

Personlig lämplighet 12

Har Mirjana R blivit diskriminerad vid tillsättningen?. 13

Sammanfattning och rättegångskostnader 14

Domslut 14


ARBETSDOMSTOLEN                                                                                Dom nr 87/09

                                                                                                                           Mål nr A 228/08

Sammanfattning

En kommun sökte en placeringsassistent. Fråga om en kvinna med makedoniskt ursprung har blivit utsatt för etnisk diskriminering dels genom att hon inte fick anställningen, dels genom påstådda trakasserier vid anställningsintervjun.


ARBETSDOMSTOLEN                                   DOM                           Dom nr 87/09

                                                                              2009-11-25                  Mål nr A 228/08

Stockholm

KÄRANDE

Diskrimineringsombudsmannen (DO), Box 3686, 103 59 Stockholm

Ombud: jur. kand. Eva Hagström och jur. kand. Laine Strömgren, DO, adress se ovan

SVARANDE

Eslövs kommun, 241 80 Eslöv

Ombud: arbetsrättsjuristen Sara Kullgren, Sveriges Kommuner och Landsting, 118 82 Stockholm

SAKEN

skadestånd för brott mot lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning

______________________

Eslövs kommun (kommunen) utlyste under våren 2008, vid förvaltningen Barn och Familj, en tjänst som placeringsassistent. Mirjana R sökte tjänsten. Den 22 maj 2008 intervjuades hon och dagen därpå fick hon besked om att tjänsten hade tillsatts med annan sökande.

Mirjana R, som är född i Sverige år 1977, är av makedoniskt ursprung.

Sedan Mirjana R anmält kommunen till dåvarande Ombudsmannen mot etniskt diskriminering, numera Diskrimineringsombudsmannen (i det följande DO), har tvist uppkommit om kommunen har diskriminerat Mirjana R på grund av hennes etniska ursprung dels vid intervjutillfället, dels genom tillsättningsbeslutet.

Mirjana R är inte medlem i någon facklig organisation. Hon har medgett att DO för hennes talan.

DO har väckt talan i Arbetsdomstolen och yrkat att domstolen ska förplikta kommunen att till Mirjana R betala 120 000 kr i allmänt skadestånd jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningen, den 2 december 2008, till dess betalning sker.

Kommunen har bestritt käromålet. Inte något belopp i allmänt skadestånd har vitsordats såsom skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har vitsordats.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

DO

Bakgrund

Mirjana Rs föräldrar kom från Makedonien till Sverige år 1975. Mirjana R är född i Sverige.

I april 2008 sökte kommunen en placeringsassistent till förvaltningen Barn och Familj. Det var en tillsvidareanställning som omfattade 75 procent av heltid. I arbetet ingick uppgifter som att ta emot telefonsamtal från föräldrar, ta fram statistik och att hjälpa till med prognosarbete. Enligt annonsen var gymnasieutbildning ett krav och erfarenhet av förskoleadministration var meriterande. I annonsen angavs tre kontaktpersoner, nämligen Siv W och Maria K beträffande frågor om tjänsten, samt Ann-Catrine Hellman beträffande frågor om arbetsplatsen och arbetsuppgifterna. Mirjana R skickade i slutet av april 2008 in sin ansökan av vilken framgick att hon tidigare hade vikarierat på motsvarande tjänst under sex månaders tid och att hon därutöver haft andra vikariat inom kommunen, bl.a. som skolassistent och löneassistent. Vidare framgick att hon på gymnasiet hade läst samhällsvetenskapligt program med ekonomiinriktning.

Händelseförloppet under rekryteringsförfarandet

En tid efter att Mirjana R hade skickat in sin ansökan tog hon telefonkontakt med Maria K och fick då beskedet att alla anställningsintervjuer redan hade hållits. Hon blev förvånad och frågade Maria K varför inte hon hade kallats till intervju trots att hon hade vikarierat på motsvarande arbete tidigare. Maria K svarade till en början undvikande och uppgav sedan att Mirjana R inte var en bra lyssnare. När Mirjana R ifrågasatte det påståendet uppgav Maria K att kommunen ville ha någon utifrån till tjänsten. Efter samtalet med Maria K kontaktade Mirjana R den fackliga rådgivningen ”SKTF-direkt”. Hon fick tala med Kenneth K och berättade vad som hade hänt. Några dagar senare blev Mirjana R uppringd av kommunen och kallades till en anställningsintervju den 22 maj 2008. Mirjana R gick på intervjun som hölls av förskolechefen Siv W. Maria K var inte närvarande vid intervjun trots att hon hade deltagit vid alla de övriga intervjuerna. Intervjun gick inte till som Mirjana R var van vid. Det ställdes inte några frågor om hennes erfarenheter från tidigare vikariat eller om hur hon hade skött kontakter med föräldrar, eller liknande frågor. Inte heller ställdes några frågor om den anställning hos Arjo International AB (Arjo) som hon hade haft efter det senaste vikariatet i kommunen. Däremot ställdes, på ett nedlåtande sätt, frågor om betydelsen av diverse ord i syfte att kontrollera Mirjana Rs kunskaper i svenska språket.

Vid intervjun uppgav Mirjana R två referenser, nämligen Petra M, som hade varit hennes närmaste chef under vikariatet som placeringsassistent, samt en person från Arjo. Kommunen kontaktade emellertid inte någon av dessa referenser under rekryteringsförfarandet. I samband med intervjun upplystes Mirjana R om att hon följande dag skulle få besked om vem som skulle erbjudas tjänsten. Mirjana R fick uppfattningen att intervjun hölls enbart för formens skull.

Efter intervjun ringde Mirjana R återigen till SKTF-direkt och fick då tala med Caroline W. Mirjana R berättade om intervjun samt om det tidigare beskedet att alla intervjuer redan var klara. Hon berättade vidare att frågorna under intervjun var märkliga och irrelevanta och att de handlade om betydelsen av diverse ord. En tid efter intervjun, i början av sommaren, berättade Mirjana R för sin väninna Tanja B om intervjun och om hur hon hade trakasserats genom de frågor som hon hade fått.

Den 23 maj 2008 fick Mirjana R beskedet att tjänsten hade tillsatts med annan sökande.

Kommunen har gjort gällande att Mirjana R inte uppfyllde kraven på personlig lämplighet och har till stöd för den bedömningen hänvisat till kommunens erfarenheter av Mirjana R från hennes tidigare anställningar hos kommunen. Kommunen har emellertid haft svårt att precisera vad som avsetts med tidigare erfarenheter. Med beaktande av att Mirjana R har haft ett flertal vikariat inom kommunen har detta vållat svårigheter för DO och Mirjana R. Kommunen har först i sin tredje skrift till Arbetsdomstolen preciserat sig och angett att det var fråga om uppgifter från Per J och Erik I.

Erik I var samordnare av skolassistenter och det var på hans förslag som Mirjana R hade börjat arbeta som assistent vid Stehagskolan. Erik I ersattes sedan av Per J. Enligt Mirjana Rs uppfattning var Erik I och Per J inte hennes chefer och de hade inte någon närmare kontakt med henne. De hade t.ex. inte sin arbetsplats på samma ställe som hon.

Kommunen har också ifrågasatt Mirjana Rs uppgifter i hennes CV. När Mirjana R upprättade detta använde hon sig av en mall. Det förklarar varför den tid hon var föräldraledig kom att anges under rubriken ”Anställningar” och att Försäkringskassan anges som arbetsgivare. Det står dock vid rubriken ”Beskrivning” att hon varit föräldraledig. Det måste därför vara uppenbart vad som menas.

Mirjana R har etniskt trakasserats vid intervjun genom frågorna om betydelsen av vissa ord. Frågorna ställdes för att kontrollera hennes kunskaper i svenska språket. Kommunens agerande har samband med Mirjana Rs etniska tillhörighet.

Tillsättningsbeslutet

Mirjana R diskriminerades även genom tillsättningsbeslutet. Företrädare för kommunen har haft en negativ inställning till Mirjana R redan från början. Detta har lett fram till beslutet om att inte anställa henne.

Kommunen gör gällande att såväl Mirjana R som den person som fick tjänsten, Anette T, uppfyllde kraven på utbildning och erfarenhet. Mirjana R har emellertid inte bara varit likvärdig med Anette T i dessa hänseenden utan Mirjana R har haft klara försteg framför Anette T. Mirjana R hade vid tidpunkten för tillsättningsbeslutet erfarenhet av den aktuella tjänsten samt en utbildning som var bättre lämpad för arbetet. Hon hade även erfarenhet av annat arbete inom kommunen.

Kommunen har motiverat sitt ställningstagande med att Mirjana R inte uppfyllde kravet på personlig lämplighet. Kommunen har emellertid brustit i sin skyldighet att under rekryteringsförfarandet kontrollera tillgängligt material och hade därför inte vare sig tillräckligt eller relevant underlag vid tillsättningsbeslutet. Bristerna består dels i att kommunen inte kontaktade de referenser som Mirjana R hade angett, dels i att kommunen utförde intervjun på ett sådant sätt att relevanta uppgifter inte kom fram. Kommunen har i stället inhämtat uppgifter från Maria K och Per J som inte kan anses ha någon relevans. Maria K hade haft endast ett fåtal telefonsamtal med Mirjana R och Per J hade inte heller haft särskilt mycket kontakt med henne. Kommunen har i fråga om referenstagningen inte följt sina egna s.k. Riktlinjer för rekrytering.

Kommunen borde vidare ha värderat Mirjana Rs meriter högre än som har skett. Kommunen har vid meritvärderingen inte agerat på ett objektivt och godtagbart sätt. Detta visas av bl.a. följande omständigheter. Mirjana Rs erfarenheter som vikarie på den aktuella tjänsten värderades inte tillräckligt högt. Hennes gymnasieexamen var mer relevant för arbetet. Maria Ks respektive Per Js uppfattning om Mirjana Rs personliga egenskaper tillmättes alltför stor betydelse.

Sammantaget var Mirjana Rs meriter sådana att hon borde ha erbjudits arbetet.

De rättsliga grunderna

Tillämplig lag är lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (1999 års lag), eftersom diskrimineringen ägde rum före ikraftträdandet av den nya diskrimineringslagen (2008:567).

Kommunen har diskriminerat Mirjana R dels genom att trakassera henne vid intervjun, dels genom att tillsätta tjänsten med en annan sökande. Trakasserierna vid intervjun har kränkt Mirjana Rs värdighet på ett sätt som strider mot bestämmelserna i 9 a § 1999 års lag och trakasserierna hade samband med Mirjana Rs etniska tillhörighet. I fråga om diskriminering genom tillsättningsbeslutet görs gällande att Mirjana R och Anette T befann sig i en jämförbar situation och att Mirjana R dessutom hade bättre kvalifikationer än Anette T. Mirjana R har missgynnats genom beslutet och missgynnandet har samband med hennes etniska tillhörighet. Detta missgynnande strider mot 8 § 1999 års lag. Kommunen är skadeståndsskyldig för sitt agerande enligt 16 § samma lag.

Kommunen

Tillsättningsbeslutet

Förvaltningen Barn och Familj består av tre avdelningar. Det var förskoleavdelningen, där Siv W var chef, som utannonserade tjänsten som placeringsassistent. Det lediga arbetet fanns på den centrala placeringsenheten där placeringsfrågor för kommunens alla förskolor handläggs. Petra M var rektor för placeringsenheten, som i övrigt sysselsatte två placeringsassistenter. Av annonsen framgick bl.a. att Siv W och Maria K var kontaktpersoner. Anledningen till att Siv W, i stället för Petra M, höll i tillsättningsförfarandet var att Petra M då var sjukskriven.

Det kom in 62 ansökningar till tjänsten. Fyra sökande valdes ut till en första intervjuomgång. Dessa fyra personer bedömdes uppfylla kraven på utbildning och erfarenhet och intervjun syftade främst till att ta reda på deras personliga lämplighet för arbetet. Efter intervjuerna visade det sig att endast en person, nämligen Anette T, uppfyllde samtliga krav som kommunen hade ställt, således även kravet på personlig lämplighet. Från kommunens sida ansåg man att underlaget efter intervjuerna var för litet och beslutade därför att kalla ytterligare tre personer, bl.a. Mirjana R, till en intervju.

Intervjun med Mirjana R ägde rum den 22 maj 2008. Påföljande dag meddelade kommunen vem som hade fått tjänsten. Anledningen till att Mirjana R inte erbjöds anställning var att hon inte ansågs uppfylla kravet på personlig lämplighet. Däremot ansågs hon i och för sig uppfylla kraven på utbildning och erfarenhet. Bedömningen baserades på hur Mirjana R hade formulerat sin ansökan, inklusive CV, hur hon hade agerat under tillsättningsförfarandet, dvs. såväl vid telefonkontakter som vid intervjutillfället, samt på kommunens erfarenheter av Mirjana R från hennes fem tidigare anställningar hos kommunen. Det bestrids att Mirjana R hade några försteg framför Anette T i merithänseende.

I fråga om utbildningen ställdes krav på gymnasiekompetens. Detta krav tog sikte på att sökandena skulle ha godkänd sådan kompetens i kärnämnena svenska, engelska, matematik och samhällskunskap. Det saknade alltså betydelse vilket specifikt gymnasieprogram som sökandena hade gått. Både Mirjana R och Anette T uppfyllde kravet på gymnasiekompetens. Såväl Mirjana R som Anette T hade erfarenhet av förskoleadministration. Anette T var vid tillfället anställd hos kommunen och sysslade med just förskoleadministrativa uppgifter. När Mirjana R vikarierade vid placeringsenheten ingick inte samtliga de uppgifter som ingick i det utannonserade arbetet. Kommunen ansåg att Mirjana R och Anette T var jämbördiga beträffande utbildning och erfarenhet. De ansågs jämbördiga även i fråga om den datorkompetens som krävdes. Maria K kände till att Anette T arbetade med och behärskade relevanta datorprogram. Anette T hade arbetat som administrativ assistent i närliggande kommuner i fem år och även av denna omständighet kunde kommunen dra slutsatsen att Anette T hade sådan erfarenhet att hon skulle klara arbetet som placeringsassistent.

I annonsen uppställdes krav på ”mycket hög servicekänsla samt god kommunikativ förmåga” och det framgick att stor vikt fästes vid personlig lämplighet. Dessa krav föranleddes särskilt av att kommunen under en tid inte hade kunnat tillhandahålla tillräckligt antal förskoleplatser, vilket i sin tur medförde en stor mängd samtal från upprörda föräldrar. Det fanns således skäl för de höga kraven på personlig lämplighet. Kommunen använde i rekryteringsförfarandet samma typ av underlag för samtliga sökande. Enligt kommunens ”Riktlinjer för rekrytering” ska kommunen fästa vikt vid bl.a. ansökningshandlingar och intervju.

Kommunen reagerade på hur Mirjana R framställde sig själv. Som exempel kan nämnas att hon i sin ansökan uppgav att hon var ”mer eller mindre specialist” på ett antal datorprogram. Uppgifterna i ansökningshandlingarna låg till grund för hur intervjun kom att hållas. Frågorna ställdes alltså utifrån ansökan och de i annonsen uppställda kraven. Därför ställdes bl.a. frågan om vad Mirjana R lade i beskrivningen av sig själv som ”specialist”. Kommunen förbryllades vidare av uppgiften i Mirjana Rs CV, att Försäkringskassan varit hennes arbetsgivare för tid när hon – som det visade sig – i själva verket enbart hade varit föräldraledig. Kommunen fann anledning att uppmärksamma detta, särskilt mot bakgrund av de krav på noggrannhet som tjänsten ställde. Kommunen fann även anledning att reagera över Mirjana Rs agerande under anställningsförfarandet. Mirjana R kontaktade t.ex. i väldigt stor utsträckning kommunen under förfarandet. Hon ringde flera gånger dels till Maria K, dels till placeringsenheten. Det upplevdes från kommunens sida som överdrivna kontakter och kommunen ansåg att Mirjana R visade en oförmåga att respektera att förfarandet pågick. Vidare upplevdes Mirjana R inte som trevlig vid dessa samtal. Mirjana R uppfattades inte heller som lyhörd. Dessa intryck ska ställas i relation till kraven på hög servicekänsla och god kommunikativ förmåga som hade uppställts för tjänsten och som också framgick av annonsen.

Kommunen hade genom Mirjana Rs tidigare anställningar viss kännedom om henne. Den allmänna uppfattningen inom kommunen var att Mirjana R var mindre trevlig, och att kollegor kände sig överkörda av henne.

Efter intervjun stämde Siv W av sina intryck av Mirjana R med bl.a. Per J. Han hade inom kommunen en samordnande funktion för bl.a. skolassistenterna och var den som tidigare hade anställt Mirjana R. I hans ansvar ingick att samla ihop intryck och erfarenheter från rektorerna. Per J hade genom de uppgifter som förmedlats från dessa samt från Mirjana Rs kollegor och övrig personal, fått uppfattningen att Mirjana R hade svårt att arbeta i grupp och att hon hade ett stort behov av att fokusera på sig själv.

Det är riktigt att kommunen inte kontaktade Petra M, som vid den här tiden alltså var sjukskriven, och som ett led i rehabiliteringen hade ålagts att inte ha kontakt med arbetet. Kommunen fann det anmärkningsvärt att Mirjana R sökte upp Petra M trots att hon visste om att Petra M var sjukskriven.

Eftersom det redan fanns kunskap om hur Mirjana R hade skött sina tidigare arbeten hos kommunen fanns det från kommunens sida inget behov av att aktivt efterfråga detta under anställningsförfarandet. Maria K som arbetade med bl.a. placeringsenheten hade egen erfarenhet och kännedom om Mirjana R.

Kommunen har vid förfarandet följt riktlinjerna beträffande referenstagning. Referenser tas för sökande som anses uppfylla uppställda krav för att kontrollera att en riktig bedömning har gjorts. Referenser inhämtas också bara från sådana referensgivare som bedöms vara relevanta. Kommunen hade utifrån det redan befintliga underlaget konstaterat att Mirjana R inte var aktuell för tjänsten eftersom hon inte ansågs uppfylla kraven i annonsen. Någon diskriminering av Mirjana R har alltså inte skett vid tillsättningen av tjänsten som placeringsassistent.

Påstådda trakasserier under intervjun

Siv W intervjuade Mirjana R på motsvarande sätt som hon hade intervjuat övriga sökande. Som anförts ovan utgick hon på sedvanligt sätt från innehållet i ansökan och de krav som hade uppställts för tjänsten. Maria K hade semester och kunde därför inte närvara vid detta intervjutillfälle.

Kommunen bestrider att det vid intervjun ställdes frågor för att kontrollera Mirjana Rs ordförråd. Det bestrids också att Mirjana R blev otrevligt bemött eller att frågorna ställdes på ett nedlåtande sätt. Kommunen har alltså inte gjort sig skyldig till diskriminering vid intervjun.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna för bestridandet

Kommunen har inte diskriminerat Mirjana R genom tillsättningsbeslutet. En förutsättning för att diskriminering ska anses ha ägt rum är att Mirjana R och Anette T har befunnit sig i en jämförbar situation. De har dock inte befunnit sig i en jämförbar situation, eftersom Mirjana R inte uppfyllde kraven på personlig lämplighet. Det var bristerna i Mirjana Rs personliga lämplighet, inte hennes etniska tillhörighet, som medförde att hon inte var aktuell för tjänsten. DO har bevisbördan för påståendet att hon uppfyllde kraven på personlig lämplighet.

Kommunen har inte heller trakasserat Mirjana R vid intervjutillfället. Det har inte ställts några frågor om betydelsen av ord, inte heller har hon blivit otrevligt bemött. Mirjana R har inte behandlats annorlunda än övriga sökande som intervjuats.

Domskäl

Tvisten

Kommunen anställde i maj 2008 en person som placeringsassistent. Tvisten gäller om kommunen har gjort sig skyldig till diskriminering dels genom att inte i stället ha anställt Mirjana R, dels genom att under anställningsintervjun med henne ha utsatt henne för etniska trakasserier.

DO har sammanfattningsvis gjort gällande följande. Mirjana R var mer kvalificerad för arbetet än den person som anställdes. Beslutet att inte anställa Mirjana R hade samband med hennes etniska härkomst och innebar att hon utsattes för diskriminering. Vid anställningsintervjun fick Mirjana R nedlåtande frågor om betydelsen av diverse ord. Frågorna var trakasserande och hade samband med hennes etniska tillhörighet. Agerandet har kränkt hennes värdighet. Mirjana R har rätt till skadestånd av kommunen till följd av den diskriminering som hon sålunda har utsatts för.

Kommunen har bestritt att Mirjana R utsatts för etnisk diskriminering och sammanfattningsvis gjort gällande följande. Mirjana R och den sökande som anställdes befann sig inte i en jämförbar situation, eftersom Mirjana R inte uppfyllde kraven på personlig lämplighet. Det har inte förekommit några trakasserier eller otrevligt bemötande från kommunens sida vid anställningsintervjun. Mirjana R har inte behandlats annorlunda än övriga sökande.

Arbetsdomstolen kommer i det följande att ta ställning först till frågan om Mirjana R trakasserades under anställningsintervjun och därefter till om hon blev utsatt för etnisk diskriminering när kommunen inte anställde henne. Prövningen sker med tillämpning av bestämmelserna i 1999 års lag. Den lagen har upphävts den 1 januari 2009 genom ikraftträdandet av diskrimineringslagen (2008:567) men gäller fortfarande för bedömningen i denna tvist eftersom den påstådda diskrimineringen hänför sig till tid före ikraftträdandet.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på DO:s begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med Mirjana R samt vittnesförhör med Kenneth K och Caroline W, båda arbetsrättsrådgivare hos SKTF, och vidare med Mirjana Rs väninna Tanja B. På kommunens begäran har vittnesförhör hållits med Maria K, dåvarande verksamhetscontroller vid förvaltningen Barn och Familj, Per J, tidigare chef för Mirjana R, Petra M, rektor och tidigare chef för Mirjana R, samt med Siv W, dåvarande förskolechef. Viss skriftlig bevisning har åberopats av båda parter.

Har Mirjana R utsatts för diskriminering vid anställningsintervjun?

Av bestämmelsen i 9 a § 1999 års lag framgår att en arbetsgivare inte får diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne. I andra stycket i paragrafen anges att med trakasserier avses i lagen uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Förbudet mot trakasserier gäller, enligt 10 § första stycket 1 samma lag, bl.a. vid åtgärder som en arbetsgivare vidtar under anställningsförfarandet.

DO har gjort gällande att Mirjana R har trakasserats under anställningsintervjun. Enligt DO har nämligen Siv W, som höll i intervjun för kommunens räkning, varit nedlåtande och på grund av Mirjana Rs etniska tillhörighet ställt frågor till henne om olika ords språkliga betydelse.

Kommunen har bestritt att Mirjana R trakasserats. Hon har enligt kommunen inte behandlats nedlåtande eller fått frågor som syftat till att kontrollera hennes svenska ordförråd.

Det är endast Siv W och Mirjana R som har varit närvarande vid intervjun och följaktligen bara de som kan berätta om vad som då sades. Även om deras uppgifter inte är entydiga kring hur orden närmare föll är de eniga om att Siv W har ställt frågor som haft anknytning till formuleringar i Mirjana Rs ansökan. Av deras uppgifter framgår således att Siv W ställt frågor om bl.a. att Mirjana R beskrivit sig själv som ”specialist” på vissa datorprogram och som ”lyhörd” och ”strukturerad” samt om att hon i sin ansökan angett Försäkringskassan som arbetsgivare under tid då hon var föräldraledig. Däremot har de, som framgått av deras berättelser, lagt olika innebörder i de frågor som ställts. Mirjana R har uppgett att hon uppfattade frågorna som ett glosförhör samt att hon kände sig förnedrad och trakasserad. Siv W har uppgett att hon, som hon alltid gör vid anställningsintervjuer, med utgångspunkt i kravspecifikationen för arbetet har lyft fram egenskaper i den beskrivning som Mirjana R lämnat om sig själv i sin ansökan och bett henne att tala om vilken innebörd som hon lade i de uttryck som hon använt. Det var således, enligt vad Siv W har uppgett, inte ordens rent språkliga betydelse som hon frågade efter. Hon har också sagt att hon inte kan förstå att intervjun kunnat uppfattas som ett glosförhör. Hon har vidare uppgett att hon ställde frågan om Försäkringskassan därför att hon hade blivit förbryllad av att Mirjana R i sitt CV under rubriken ”Anställningar” hade uppgett Försäkringskassan som arbetsgivare under viss tid samt skrivit att hon då var föräldraledig.

Det finns enligt Arbetsdomstolens mening i och för sig inte anledning att betvivla att Mirjana R upplevde Siv Ws frågor som att de var inriktade på att kontrollera hennes kunskaper i svenska språket och att hon kände sig förnedrad. Detta stöds också av de uppgifter som Kenneth K, Caroline W och Tanja B har lämnat om hur Mirjana R i efterhand beskrivit sin upplevelse av intervjun för dem. Det finns å andra sidan inte heller anledning att ifrågasätta Siv Ws uppgifter, som egentligen inte motsägs av Mirjana Rs berättelse, om bakgrunden till och syftet med frågorna samt att hon regelmässigt höll sina anställningsintervjuer på ett liknande sätt. Detta senare bekräftas av de uppgifter som har lämnats av Maria K. Hon deltog visserligen inte i intervjun med Mirjana R men var med vid de övriga intervjuerna som hölls under anställningsförfarandet. Hon har också berättat att det var flera bland de sökande, däribland Anette T som sedermera anställdes, som hade upplevt intervjun som särskilt krävande. Det är inte visat att frågorna till Mirjana R har ställts på något nedvärderande eller annars otillbörligt sätt och av vad som framkommit om frågornas innehåll kan enligt Arbetsdomstolens mening ingen annan slutsats dras än att de varit i sammanhanget relevanta och lämpliga. Det har inte heller framkommit något som tyder på att Siv W uppfattade, eller ens hade anledning att uppfatta, att Mirjana R upplevde att frågorna på något sätt skulle ha bäring på hennes etnicitet.

Sammantaget finner Arbetsdomstolen att DO inte har visat sådana omständigheter som ger anledning att anta att Mirjana R blivit diskriminerad vid intervjun. DO:s talan om allmänt skadestånd till Mirjana R på den grunden att hon skulle ha blivit utsatt för etniska trakasserier kan alltså inte bifallas.

Några utgångspunkter för bedömningen av om Mirjana R har utsatts för etnisk diskriminering genom tillsättningsbeslutet

Nästa fråga som Arbetsdomstolen ska ta ställning till är om kommunen har gjort sig skyldig till etnisk diskriminering genom beslutet att anställa Anette T som placeringsassistent och inte Mirjana R.

Enligt 8 § 1999 års lag får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet. Diskrimineringsförbudet gäller enligt 10 § samma lag bl.a. när arbetsgivaren, som i detta fall, beslutar i en anställningsfråga. Det är inte tvistigt att det i och för sig föreligger ett sådant missgynnande som avses i lagen i och med att Mirjana R blivit förbigången vid anställningsbeslutet. Kommunen har emellertid, som anförts inledningsvis, bestritt att Mirjana R blivit diskriminerad vid tillsättningen och åberopat att hon och Anette T inte har befunnit sig i en jämförbar situation. Om, som i detta fall, den påstådda diskrimineringen har skett när arbetsgivaren beslutat i en anställningsfråga brukar bedömningen av om det förelegat en jämförbar situation ta sin utgångspunkt i en värdering av de arbetssökandes meriter. Enligt gällande praxis beaktas då de sökandes meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet. Arbetsdomstolen kommer nu att under skilda rubriker behandla meritvärderingen för att därefter i ett sammanfattande avsnitt ta ställning till om Mirjana R har blivit etniskt diskriminerad genom att hon inte har fått anställningen som placeringsassistent.

Utbildning och erfarenhet

Kommunens inställning är att Mirjana R och Anette T båda uppfyllde kraven avseende utbildning och erfarenhet. I dessa hänseenden har de båda alltså enligt kommunen befunnit sig i en jämförbar situation. DO har på sin sida gjort gällande att Mirjana Rs meriter i fråga om utbildning och erfarenhet i själva verket varit klart bättre.

I fråga om utbildning har DO framhållit att Mirjana R har gått det samhällsvetenskapliga programmet med ekonomisk inriktning på gymnasiet och att det programmet är mer relevant för arbetet än naturbruksprogrammet som Anette T har gått. Kommunen har invänt att det som efterfrågades, och som angavs i annonsen, var gymnasieutbildning utan krav på någon särskild inriktning. Det väsentliga för kommunen var nämligen enbart att sökandena hade gymnasiekompetens i ”kärnämnena” svenska, engelska, matematik och samhällskunskap. Detta har också bekräftats av Maria Ks uppgifter. Utredningen ger således inte belägg för att en viss gymnasieutbildning skulle ha större värde för arbetet än någon annan. Mirjana R kan därför inte sägas ha något försteg i fråga om utbildning utan hon och Anette T får anses likvärdiga i det avseendet.

DO har vidare gjort gällande att Mirjana R måste anses ha ett försteg i fråga om erfarenhet eftersom hon året innan arbetet som placeringsassistent annonserades ut hade vikarierat ett halvår på just den befattningen. Kommunen har bestritt att Mirjana R skulle ha något försteg i detta hänseende. Här har kommunen hänvisat till att Anette T vid tiden för rekryteringen hade en anställning i kommunen som skolassistent, vilken bl.a. omfattade förskoleadministrativa uppgifter som i annonsen hade angetts som meriterande, samt till att hon hade flera års erfarenhet av skoladministrativt arbete i en annan kommun. Även Anette T hade alltså tidigare arbetslivserfarenhet som är fullt relevant för arbetet. Enligt Arbetsdomstolens mening finns därför inte skäl för bedömningen att Mirjana R genom sitt tidigare vikariat som placeringsassistent har haft något försteg i fråga om erfarenhet. Det som i övrigt framkommit om hennes tidigare arbetslivserfarenheter ger inte heller stöd för en sådan bedömning. Även i fråga om erfarenhetsnivå finns det alltså inte grund för att bedöma Mirjana R och Anette T som annat än likvärdiga.

Personlig lämplighet

Kommunens inställning att Mirjana R och Anette T inte har befunnit sig i en jämförbar situation grundar sig på att kommunen anser att Mirjana R inte nådde upp till kravet på personlig lämplighet för arbetet och därför varit klart sämre meriterad. DO har på sin sida gjort gällande att Mirjana R uppfyllt även kravet på personlig lämplighet.

Av annonsen framgår att kommunen för arbetet som placeringsassistent efterfrågade en person med bl.a. en mycket hög servicekänsla, en god kommunikativ förmåga och som hade lätt för att samarbeta. Det angavs uttryckligen i annonsen att kommunen vid rekryteringen skulle komma att lägga stor vikt vid personlig lämplighet.

Kommunen har framhållit att det med tanke på den situation som rådde på placeringsenheten vid tidpunkten för rekryteringen bedömdes som särskilt viktigt att den som anställdes var personligen väl lämpad för arbetet. Kommunen kunde nämligen vid den här tiden inte uppfylla åtagandet att inom viss väntetid tillhandhålla dem som så önskade plats inom barnomsorgen. Detta ledde enligt kommunen bl.a. till att personalen vid placeringsenheten utsattes för stor press från upprörda föräldrar och att det därför ställdes extra stora krav på deras förmåga att på ett taktfullt sätt sköta föräldrakontakterna. Enligt Arbetsdomstolens mening finns det inte anledning att ifrågasätta att arbetet som placeringsassistent ställde stora krav på personlig lämplighet. De personliga egenskaper som efterfrågades framstår också sakligt sett som befogade för arbetet. Det finns vidare inte anledning att ifrågasätta att man från kommunens sida vid den här tillsättningen hade skäl att – som man också gjorde – fästa avgörande vikt vid den personliga lämpligheten. Att det förhöll sig på det sättet har såväl Siv W, som ansvarade för rekryteringen, som Maria K bekräftat genom sina vittnesförhör.

Det har av utredningen framkommit att kommunen grundade sitt beslut att inte anställa Mirjana R på den uppfattning om hennes personliga lämplighet för arbetet som man hade bildat sig genom uppgifter som man fått del av före och under rekryteringsförfarandet. Av de vittnesuppgifter som har lämnats i den här delen framgår bl.a. följande.

Under förfarandet ringde Mirjana R flera samtal till Maria K för att höra efter hur förfarandet gick. Maria K har uppgett att hon förklarade för Mirjana R att man skulle kontakta henne från kommunens sida när det blev aktuellt, men att Mirjana R inte accepterade detta utan fortsatte att ringa. Vidare har Maria K uppgett att det var svårt att föra ett samtal med Mirjana R, att hon inte uppfattade Mirjana R som lyhörd och att hon inte, utifrån sina kontakter med Mirjana R, ansåg henne lämplig för arbetet.

Även Siv W talade med Mirjana R i telefon under anställningsförfarandet, innan anställningsintervjun hölls. Siv W har om det samtalet uppgivit att hon ”inte fick en syl i vädret”, utan Mirjana R pratade bara om sig själv. Siv W har vidare uppgett att hon tog referenser av Per J och Erik I, som båda hade haft en arbetsledande funktion i förhållande till Mirjana R under hennes vikariatsanställningar som skolassistent i kommunen. Enligt Siv W avrådde båda henne från att anställa Mirjana R med hänvisning till att hon var självcentrerad och inte hade sådan samarbetsförmåga som krävdes för arbetet. Siv W har också uppgett att hon, genom intervjun och övrigt underlag, hade funnit att Anette T väl motsvarade kravet på personlig lämplighet medan Mirjana R alltså inte bedömdes uppfylla detta krav.

Per J har vid sitt förhör i Arbetsdomstolen bekräftat att han för Siv W redogjorde för sina erfarenheter av Mirjana R och har uppgett följande om dessa erfarenheter. Han uppfattade Mirjana R som ganska självupptagen och att hon hade en väldigt hög uppfattning om sin egen förmåga. Hon pratade mycket och lyssnade inte så mycket på andra. Efter att Mirjana R hade slutat sin vikariatsanställning hade han hört att hon uppfattades som ”jobbig” av andra arbetstagare. Per J har också uppgett att Siv W även frågade honom om hans erfarenheter av Anette T och att han då berättade för henne att han ansåg att Anette T var väldigt duktig – ”helgjuten” – och inte hade några svagheter.

Petra M har uppgett att det ”fungerade” för Mirjana R under det tidigare vikariatet på placeringsenheten om än inte ”fullt ut kompetensmässigt”. Enligt vad Petra M uppgett inför Arbetsdomstolen höll sig Mirjana R inte alltid till regelverket och gav föräldrar falska förhoppningar. Petra M har vidare uppgett att hon valde att inte framföra sin kritik till Mirjana R under hennes anställning som placeringsassistent eftersom det då bara var fråga om ett vikariat. Petra M har även uppgett att såväl Erik I som Per J kände till att hon inte rekommenderade Mirjana R för arbetet som placeringsassistent.

Den utredning som nu har redovisats ger entydigt den bilden av Mirjana R att hon inte bedömdes motsvara de krav i fråga om personliga egenskaper som efterfrågades för arbetet som placeringsassistent. Däremot bedömdes Anette T väl uppfylla kraven på personlig lämplighet för arbetet. I fråga om den personliga lämpligheten framstår alltså Mirjana Rs meriter som klart sämre än Anette Ts.

Har Mirjana R blivit diskriminerad vid tillsättningen?

Av den utredning som hittills redovisats framgår att Mirjana R och Anette T båda får bedömas som likvärdiga för arbetet som placeringsassistent sett till utbildning och erfarenhet. I fråga om den personliga lämpligheten får Anette T däremot anses ha ett klart försteg framför Mirjana R som i själva verket inte bedömts nå upp till de krav som ställts.

DO har emellertid kritiserat kommunens handläggning av tillsättningen. Enligt DO har beslutet i anställningsfrågan fattats på ett inte tillräckligt och relevant underlag. DO synes mena att en annan hantering skulle ha lett fram till en mer förmånlig bedömning av Mirjana R.

Enligt Arbetsdomstolens mening ger utredningen emellertid inte stöd för att kommunen skulle ha frångått sedvanliga rutiner vid förfarandet eller ha hanterat Mirjana R på något avvikande sätt. Det var visserligen så, som DO framhållit, att Siv W ensam intervjuade Mirjana R och således inte tillsammans med Maria K som var fallet vid de övriga intervjuerna. Anledningen till detta var, enligt vad såväl Maria K som Siv W har uppgett, att Maria K hade en sedan tidigare planerad semesterdag då. Av deras uppgifter framgår även att det var en ren tillfällighet att det var just Mirjana R som bokades in för intervju vid den tidpunkten. Utredningen ger inte heller belägg för att intervjun med henne skulle ha gått till på något anmärkningsvärt sätt. Arbetsdomstolen har redan kommit fram till att Mirjana R inte utsattes för trakasserier eller behandlades nedlåtande. Mirjana R har uppgett att hon fann det konstigt att inga frågor ställdes kring själva arbetet. Enligt Arbetsdomstolens mening var detta fullt rimligt mot bakgrund av att man från kommunens sida, vilket Siv W också påpekade i sitt förhör, visste att Mirjana R genom sin tidigare anställning redan hade kunskap om arbetet och vad det innebar. Siv W har för övrigt tillagt att hon inte heller under intervjun med Anette T, som redan hade anställning i kommunen, uppehöll sig kring arbetet som sådant.

DO har även kritiserat att kommunen under förfarandet inte vände sig till de referenspersoner som Mirjana R hade hänvisat till vid intervjun. Det har framkommit att Petra M, som var en av dessa personer, var sjukskriven vid den här tidpunkten och att kommunen därför inte ville kontakta henne under förfarandet. Den andra referensen gällde en privat arbetsgivare vars upplysningar, enligt vad Siv W har uppgett, inte bedömdes kunna tillföra något av betydelse beträffande Mirjana Rs lämplighet för arbetet hos kommunen utöver de uppgifter som inhämtades från dem hos kommunen som hade arbetat med henne. Att kommunen sålunda inte kontaktade de uppgivna referenserna är enligt Arbetsdomstolens mening inte ägnat att påverka bedömningen i målet. Utöver det underlag i form av Mirjana Rs ansökningshandlingar och intervjun med henne har alltså upplysningar inhämtats från andra anställda hos kommunen. Sålunda har upplysningar inhämtats från bl.a. Per J. Han har under en del av hennes tidigare anställningar hos kommunen haft en sådan ställning i förhållande till henne att det framstår som fullt rimligt och naturligt att han kontaktades och att hans erfarenheter tillmättes stort värde. Det kan tilläggas att inget har framkommit som tyder på att underlaget för bedömningen av Mirjana Rs lämplighet skulle ha förändrats på något avgörande sätt om andra referenser hade tagits.

Arbetsdomstolens slutsats av det anförda blir att Mirjana R och Anette T, som alltså fick arbetet, inte kan anses ha befunnit sig i en jämförbar situation. Mirjana R har därmed inte blivit utsatt för etnisk diskriminering genom anställningsbeslutet. DO:s talan kan alltså inte heller på denna grund bifallas.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Det anförda innebär att DO:s talan ska avslås. Vid den utgången ska DO förpliktas att betala kommunens rättegångskostnader. Yrkade belopp framstår som skäliga.

Domslut

1.  Arbetsdomstolen avslår Diskrimineringsombudsmannens talan.

2.  Diskrimineringsombudsmannen ska ersätta Eslövs kommun för dess rättegångskostnader med nittiotretusenfemhundrasjutton (93 517) kr, varav åttiotvåtusenfemhundra (82 500) kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Ledamöter: Carina Gunnarsson, Hans Blyme, Berndt Molin, Kerstin Brodowsky, Gun Tidestav, Ella Niia och Inger Efraimsson. Enhälligt.

Sekreterare: Martin Ulfving