ARBETSDOMSTOLEN Domar i fulltext AD 2009 Nr 94 Enligt bemanningsavtalet ska timlönen eller månadslönen under s.k. utbokad tid och vid längre uppdrag motsvara det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbara grupper hos kund. Fråga om hur den jämförbara gruppen ska avgränsas när ett byggnadsföretag har hyrt in arbetstagare för att utföra byggnadsarbete. Tvisten gäller framför allt om de lärlingar och s.k. feriepraktikanter som arbetar hos kundföretaget ska räknas med i gruppen av byggnadsarbetare.

Kurt Junesjös kommentar

I AD 2009 nr 54 tolkade AD vad som är jämförbara grupper i bemanningsavtalet när det inte fanns några jämförbara arbetstagare på den aktuella arbetsplatsen. Här vill arbetsgivaren räkna lärlingar och feriepraktikanter i jämförelsegruppen för att få ned lönen till den inhyrda arbetskraften. Det lyckas inte utan AD spikar principen i den tidigare domen, att det skall avse jämförbara arbeten enligt avtalets syfte för att undvika lönedumpning.

I börja av 1900-talet användes bemanningsföretag flitigt som ett sätt att dumpa löner, ofta med strejkbrytare. 1933 kom som en följd av hur arbetsgivarna i världen utnyttjade arbetskraft som handelsvara en ILO-konvention mot privata arbetsförmedlingar som tog ut avgifter och gick med vinst. Sverige gjorde om konventionen till lag med förbud mot privat arbetsförmedling. I allmän liberalistisk yra återinförde den socialdemokratiska majoriteten i riksdagen 1991 med en ny lag om arbetsförmedling rätten att använda arbetare som handelsvara. Tack vare att LO:s lysande avtalssekretare Hans Karlsson insåg faran för lönedumpning med den då relativt nya lagstiftningen om uthyrning av arbetare träffade  alla LO-förbund ett gemensamt avtal för hela bemanningsbranschen, det s.k. Bemanningsavtalet. Det innebär att lägst den lönenivå som finns på det inhyrande företaget ska tillämpas även på den inhyrda arbetskraften. På så sätt förhindras lönedumpning genom att den inhyrda arbetskraften har lägre lön.  Här tolkar AD bemanningsavtalet enligt denna avtalsavsikt även när det aktuella företaget försöker att sänka snittet genom att  räkna in  praktikanter och lärlingar i den jämförbara gruppen eftersom de inhyrda arbetarna utförde vanligt produktionsarbete.

Innehållsförteckning

Denna innehållsförteckning är ingen del av orginaldomen. Den har lagts till för att göra det enklare att läsa domen. Domstolens rubriker har formaterats med bevarande av nivåer, så att det skall vara möjligt att upprätta förteckningen. Namn som kan vara integritetskänsliga har avidentifierats. Det gäller i regel inte namn på domare, ombud, centrala fackliga och arbetsgivarfunktionärer etc, eftersom sådana uppgifter kan vara väsentliga för förståelsen av dom, domslut och prejudikatsvärde. I övrigt är det domstolens orginaldom.

Innehållsförteckning

Kurt Junesjös kommentar 1

Innehållsförteckning. 1

Sammanfattning. 2

SAKEN.. 3

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande. 4

Förbundet 4

Jämförbara grupper hos kund enligt bemanningsavtalet 4

Det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbara grupper hos kund. 5

Sammanfattning av förbundets talan. 5

Arbetsgivarparterna. 6

Innebörden av bemanningsavtalet 6

Jämförbar grupp hos kund. 6

Det genomsnittliga förtjänstläget hos jämförbar grupp. 7

Frågan om allmänt skadestånd. 7

Sammanfattning av arbetsgivarparternas talan. 8

Yttrande från bemanningsavtalets övriga avtalspartner 8

Domskäl 8

Tvisten. 8

Utredningen. 9

Hur ska den jämförbara gruppen bestämmas?. 9

Vilken lönenivå motsvarar den genomsnittliga förtjänstnivån för den jämförbara gruppen?. 10

Ersättning till Avni U.. 11

Bestämmande av allmänt skadestånd. 11

Rättegångskostnader 11

Domslut 12


ARBETSDOMSTOLEN                                                                                Dom nr 94/09

                                                                                                                           Mål nr A 39/08

Sammanfattning

Enligt bemanningsavtalet ska timlönen eller månadslönen under s.k. utbokad tid och vid längre uppdrag motsvara det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbara grupper hos kund. Fråga om hur den jämförbara gruppen ska avgränsas när ett byggnadsföretag har hyrt in arbetstagare för att utföra byggnadsarbete. Tvisten gäller framför allt om de lärlingar och s.k. feriepraktikanter som arbetar hos kundföretaget ska räknas med i gruppen av byggnadsarbetare.


ARBETSDOMSTOLEN                                   DOM                           Dom nr 94/09

                                                                              2009-12-09                  Mål nr A 39/08

Stockholm

KÄRANDE

Svenska Byggnadsarbetareförbundet, 106 32 Stockholm

Ombud: advokaten Peter Kindblom, Advokatfirma Lindhs DLA Nordic KB, Box 7315, 103 90 Stockholm

SVARANDE

1.  Bemanningsföretagen, Box 55545, 102 04 Stockholm.

2.  Arbetskraft Öresund AB, 556652-8534, Schaktugnsgatan 6, 216 16 Limhamn Ombud: arbetsrättsjuristen Peter Lindgren, Almega AB, Box 55545, 102 04 Stockholm

SAKEN

brott mot kollektivavtal

______________________

Mellan Bemanningsföretagen och ett stort antal LO-förbund, däribland Svenska Byggnadsarbetareförbundet (förbundet), gäller sedan år 2000 varandra i allmänhet avlösande kollektivavtal för bemanningsföretag, det s.k. bemanningsavtalet. Det i målet aktuella bemanningsavtalet gällde under tiden den 1 april 2004 till och med den 30 april 2007. Arbetskraft Öresund AB (bolaget) bedriver bemanningsverksamhet och är genom medlemskap i Bemanningsföretagen bundet av bemanningsavtalet.

Tvist har uppkommit med anledning av att bolaget under tiden den 26 juni t.o.m. den 6 oktober 2006 hyrde ut sex arbetstagare till Peab för arbete på Peabs byggarbetsplats Ankarspelet i Malmö. Den huvudsakliga tvistefrågan är om bolagets lönesättning av de uthyrda arbetstagarna har stått i strid med bemanningsavtalet. Parterna har tvisteförhandlat utan att kunna enas.

I bemanningsavtalet finns bl.a. följande bestämmelser.

§ 5  Lön och ersättningar under utbokad tid

Mom 1     Lön vid utbokad tid

Vid uppdrag som är längst 10 arbetsdagar och omfattar högst 20 personer, utbetalas arbetstagarens senaste genomsnittsförtjänst (T+P) under senast kända 3-månadersperiod, dock lägst med personlig lön, jämte tillägg och ersättningar enligt tillämpligt riksavtal.

Ovan tillämpas inte om liknande uppdrag utförts hos kund (arbetsplats) under närmast föregående period om 12 månader.

Vid annat fall utgår timlön/månadslön motsvarande det genomsnittliga förtjänstläget (T+P) för jämförbara grupper hos kund. Med P avses prestationslön, ackord, premielön, bonus samt provision. Den personliga timlönen/månadslönen enligt § 6 mom 1 får inte underskridas.

- - - - -

Riktlinjer för precisering av T+P för jämförbara grupper

Vad som är jämförbar grupp ska sökas utifrån arbetsorganisatoriska eller tydliga yrkesmässiga kriterier hos kundföretaget i syfte att bemanningsföretaget ska betala ”neutrala löner”. Vid fastställande av referensobjekt bör avgränsat arbetsställe/verksamhetsområde utgöra en enhet.

Har en enhet inom sig olika yrkesgrupper med tydliga skillnader i uppgifter, befogenheter och lönesättning ska relevant yrkesgrupp inom enheten utgöra jämförelseobjekt.

- - - - -

Förbundet har väckt talan i Arbetsdomstolen och yrkat att bolaget ska förpliktas att till förbundets medlem Avni Ukehajdaraj betala lön med 3 967 kr samt att till förbundet betala allmänt skadestånd med 75 000 kr. På beloppen har yrkats ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, den 26 februari 2008, tills betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt yrkandena. Som skäligt lönebelopp har vitsordats 3 227 kr. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att bolaget på något sätt brutit mot reglerna i kollektivavtalet har arbetsgivarparterna gjort gällande att skadeståndet ska jämkas. Ränteyrkandena har vitsordats som skäliga.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader. Arbetsgivarparterna har, för det fall domstolen skulle döma till förbundets fördel, hemställt att vardera parten enligt 5 kap. 2 § arbetstvistlagen ska svara för sina rättegångskostnader.

Arbetsdomstolen har med stöd av 5 kap. 1 § arbetstvistlagen berett övriga parter i bemanningsavtalet tillfälle att yttra sig.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

På arbetsplatsen Ankarspelet i Malmö utförde Peab totalentreprenad på uppdrag av Riksbyggen. Arbetet avsåg nyproduktion av 62 bostadslägenheter och utfördes inledningsvis enbart av Peabs egna anställda. För tiden den 26 juni t.o.m. den 6 oktober 2006 hyrde Peab in sammanlagt sex arbetstagare från bolaget. Bolaget betalade de uthyrda arbetstagarna, varav en är medlem i förbundet, lägre lön än vad som följer av bemanningsavtalet. Till två av arbetstagarna betalades lön med 136 kr per timme och till de fyra övriga 109 kr per timme. Två av dessa senare hade först ersatts med 100 kr per timme.

Jämförbara grupper hos kund enligt bemanningsavtalet

I tvisten aktualiseras tolkning av bestämmelsen i § 5 mom 1 tredje stycket i bemanningsavtalet. Bestämmelsen reglerar lön och ersättning under utbokad tid under längre perioder. Av bestämmelsen följer att lön ska utgå motsvarande det genomsnittliga förtjänstläget (T+P) för jämförbara grupper hos kund. Med P avses prestationslön, ackord, premielön, bonus samt provision.

Parterna synes ense om att ersättningen till den uthyrda arbetskraften i detta fall ska motsvara det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbar grupp hos kund i enlighet med § 5 mom 1 tredje stycket i bemanningsavtalet. Det som är tvistigt är hur den jämförbara gruppen hos kund ska definieras. Varken i själva lönebestämmelsen eller i de riktlinjer som år 2002 infördes i bemanningsavtalet ges någon närmare anvisning om hur den definitionen ska göras.

Enligt förbundets uppfattning är det arbetsuppgifterna i sig som styr definitionen av den jämförbara gruppen. Av detta följer att den jämförbara gruppen hos kund i föreliggande situation bör omfatta samtliga byggnadsarbetare, med undantag av lärlingar och feriepraktikanter, på Ankarspelet. Att alla byggnadsarbetarna ska tillhöra samma jämförbara grupp faller sig naturligt då de tillhör samma yrkesgrupp, utför samma typ av arbetsuppgifter samt ingår i samma ackordslag. Anledningen till att lärlingarna dock bör undantas från den jämförbara gruppen är att de i förhållande till övriga byggnadsarbetare i ackordslaget inte utgör en jämförbar arbetskraftsresurs. Av yrkesutbildningsavtalet för lärlingar framgår bl.a. att huvudsyftet med lärlingsutbildningen är praktik och lärande och att lärlingar inte omfattas av Avtal om anställningsskydd. Lärlingar, som alltså går under utbildning, utför arbetsuppgifter endast under handledning av yrkesarbetare. Av resonemanget följer, i än högre grad, att även feriepraktikanterna på Ankarspelet ska undantas från den jämförbara gruppen. Av överenskommelsen mellan Sveriges Byggindustrier och Svenska Byggnadsarbetareförbundet om feriepraktik för skolungdomar framkommer att feriepraktiken utgör ett led i utbildningen. Vidare ingår feriepraktikanterna inte i ackordslaget och är alltså inte med och delar på ackordsförtjänsten. Feriepraktikanterna omfattas över huvud taget inte av Byggnadsavtalets regler om lokal lönesättning. Med andra ord har inte heller feriepraktikanterna utgjort en i förhållande till övriga byggnadsarbetare jämförbar grupp.

Arbetstagarna från bolaget hyrdes in av Peab som generell arbetskraft. Detta framgår också av protokollet från den förhandling inför inhyrningen som hölls mellan förbundets avdelning i Malmö och Peab. De inhyrda arbetstagarna har ingått i ackordslaget och utfört samma typ av arbetsuppgifter, såsom rivning, spackling, städning m.m., som övriga byggnadsarbetare. Det framgår också av de allmänna förutsättningarna i ackordsöverenskommelsen att den här typen av arbetsuppgifter ingick i det uppdrag som ackordslaget hade att utföra. Följaktligen ska de inhyrda arbetstagarna jämföras med gruppen av övriga byggnadsarbetare. Det saknas skäl att jämföra de inhyrda arbetstagarna med vare sig lärlingar eller feriepraktikanter. Att Peab skulle hyra in en särskild kategori av arbetskraft som är jämförbar med lärlingar eller feriepraktikanter anser förbundet vara orimligt.

Det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbara grupper hos kund

Den inhyrda gruppen av arbetstagare ska alltså jämföras med gruppen av Peabs egna anställda byggnadsarbetare, med undantag för lärlingar och feriepraktikanter eller, som de senare också har benämnts i tvisten, sommarvikarier. Det genomsnittliga förtjänstläget för den på det här sättet avgränsade jämförbara gruppen har under den fastställda ackordstiden den 1 juni 2006 till och med den 30 september 2006 uppgått till 164,10 kr per timme. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att den jämförbara gruppen omfattar samtliga anställda som utfört byggarbete på arbetsplatsen, dvs. även lärlingar och feriepraktikanter, vitsordas att det genomsnittliga förtjänstläget för den gruppen har uppgått till 153,22 kr per timme.

Sammanfattning av förbundets talan

Den jämförbara gruppen hos kund enligt § 5 mom 1 tredje stycket i bemanningsavtalet utgörs i detta fall av samtliga byggnadsarbetare, med undantag för lärlingar och feriepraktikanter, på arbetsplatsen Ankarspelet. Det genomsnittliga förtjänstläget för den gruppen har uppgått till 164,10 kr per timme. Bolaget har betalat de sex uthyrda arbetstagarna, varav en är medlem i förbundet, en lägre lön än vad som sålunda följt av bemanningsavtalet. Bolaget har alltså brutit mot kollektivavtalet och är därför skyldigt att betala allmänt skadestånd till förbundet. Vid fastställandet av det allmänna skadeståndet bör beaktas att bolaget inte ska kunna göra en ekonomisk förtjänst på att betala felaktig lön. Det yrkade beloppet i allmänt skadestånd har bestämts med den utgångspunkten. Vidare är bolaget skyldigt att till förbundets medlem Avni Ukehajdaraj betala lön med 3 967 kr, dvs. skillnaden mellan utbetald lön och den lön han har haft rätt till enligt kollektivavtalet. Även för det fall lärlingar och feriepraktikanter ska anses ingå i den jämförbara gruppen har bolaget betalat för låg lön enligt kollektivavtalet. Bolaget är alltså även i den situationen skyldigt att betala såväl resterande lön till förbundets medlem som allmänt skadestånd till förbundet.

Arbetsgivarparterna

På Ankarspelet i Malmö arbetade 33 Peabanställda byggnadsarbetare med att utföra arbete i form av nyproduktion av 62 nya bostadslägenheter. Av de 33 byggnadsarbetarna var fem lärlingar, fyra sommarvikarier och en som saknade svenskt yrkesbevis. De återstående 23 arbetstagarna var alltså byggnadsarbetare med svenskt yrkesbevis. För tiden den 26 juni till och med den 6 oktober 2006 hyrde Peab in sammanlagt sex arbetstagare från bolaget. Inledningsvis hyrde Peab in fyra arbetstagare; Amir Ahmeti, Sanel P, Avni Ukehajdaraj och Fedza Miralem. De arbetade tillsammans i sammanlagt 763 timmar. I ett senare skede av bemanningsperioden hyrdes även Rickard Lundberg och Kai Ranta in från bolaget. Rickard Lundberg och Kai Ranta arbetade sammanlagt 371 timmar.

Inför uthyrningen fick bolaget uppgifter från Peab om att löneunderlaget skulle stanna vid omkring 155 kr i timmen. Lönesättningen var preliminär eftersom den exakta lönen kunde fastställas först i och med att ackordsutfallet var klart. Utifrån uppgiften om löneunderlaget och de fördelningstal som gällde enligt byggnadsavtalet, och som tidigare hade tillämpats mellan parterna, betalades lön till de uthyrda arbetstagarna. Amir Ahmeti, Sanel P, Avni Ukehajdaraj och Fedza Miralem, som alla hade fördelningstalet 0,7, fick lön med 109 kr per timme och Rickard Lundberg och Kai Ranta, som hade fördelningstalet 0,88, ersattes med 136 kr per timme.

Innebörden av bemanningsavtalet

Parterna var vid tecknandet av det första bemanningsavtalet, som trädde i kraft i september 2000, överens om att de centrala frågorna för avtalet var att uppnå konkurrensneutralitet mellan de uthyrande och de inhyrande företagen samt att avtalet skulle erbjuda praktiska och administrativa lösningar för bemanningsföretagen. Förhandlingarna präglades dock till viss del av oenighet och i relativt snar anslutning till bemanningsavtalets tillkomst insåg parterna att vissa problem, såsom att hitta rätt löneläge vid uthyrning, inte hade lösts i avtalet. Parterna hade inte förhandlat närmare om frågan om hur den jämförbara gruppen hos kund ska definieras och om lärlingar och/eller feriepraktikanter ska ingå i samma grupp som övriga byggnadsarbetare. Riktlinjerna som tillkom år 2002 syftade inte till att ge § 5 mom 1 tredje stycket i bemanningsavtalet en annan innebörd än tidigare.

Jämförbar grupp hos kund

Arbetsgivarsidan delar förbundets, liksom de övriga LO-förbund som yttrat sig i målet, ståndpunkt att det vid fastställandet av jämförbar grupp är arbetsuppgifterna som sådana som styr. Det saknar i det sammanhanget betydelse om de som ingår i den jämförbara gruppen har annan anställningstid, kompetens, erfarenhet eller ålder.

Utifrån de ovan angivna riktlinjerna ska lärlingar och feriepraktikanter ingå i samma jämförbara grupp som övriga byggnadsarbetare. Det saknar alltså betydelse att lärlingar och feriepraktikanter kan ha mindre erfarenhet och yrkesskicklighet eftersom det är arbetsuppgifterna som sådana som ska styra valet av jämförbar grupp. Lärlingsutbildningen inom byggsektorn är en arbetsplatsförlagd yrkesutbildning och innebär praktiskt lärande i anställning. Lärlingar kan vara s.k. gymnasielärlingar, vilka har tillgjordogjort sig all yrkesteori och även en del praktiska kunskaper på gymnasiets byggprogram innan de kommer ut i praktisk verksamhet. De kan också vara traditionella lärlingar som läser yrkesteori på distans och genomgår en mer omfattande praktisk utbildning. För båda grupperna av lärlingar gäller att de från första dagen är tillsvidareanställda i byggföretaget. Byggnadslärlingar ingår i samma arbetslag som de övriga byggnadsarbetarna och utför samma arbetsuppgifter. De arbetsuppgifter som byggnadslärlingarna utför skulle i deras utevaro ha fått utföras av arbetslaget. Lärlingarna delar även på samma ackord efter sitt fördelningstal. Fördelningstalen ökar under tiden som lärlingar blir allt mer erfarna.

Lärlingar och feriepraktikanter utför alltså samma arbetsuppgifter som övriga byggnadsarbetare och ska därför ingå i samma jämförbara grupp. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att grupperna av lärlingar, feriepraktikanter och övriga byggnadsarbetare utgör separata jämförbara grupper görs följande gällande. Förbundet anser att gruppen av inhyrda arbetstagare ska jämföras med samtliga byggnadsarbetare, med undantag för lärlingar och feriepraktikanter, på Ankarspelet. En sådan jämförelse strider emellertid mot bemanningsavtalets syfte att skapa konkurrensneutralitet och innebär ett missgynnande för bemanningsföretagen. I den situation som nu är aktuell har bemanningsföretaget hyrt ut arbetstagare som i huvudsak saknat tidigare erfarenhet och kunskaper från byggnadsarbete. En tillämpning av förbundets föreslagna modell skulle innebära att bemanningsföretaget tvingades att betala de uthyrda arbetstagarna högre lön än motsvarande anställda hos Peab. Om lärlingar och feriepraktikanter inte ska ingå i gruppen byggnadsarbetare vore det i sådant fall mer rättvisande om den inhyrda gruppen av arbetstagare jämfördes med enbart gruppen av feriepraktikanter på Ankarspelet. Peabs önskemål var nämligen att hyra in okvalificerad och billig arbetskraft som skulle utföra hantlangaruppgifter. De fyra ungdomar, Amir Ahmeti, Sanel P, Avni Ukehajdaraj och Fedza Miralem, som Peab inledningsvis hyrde in saknade följaktligen, i likhet med de fyra feriepraktikanterna som var anställda av Peab, tidigare erfarenhet av och utbildning i byggverksamhet. Amir Ahmeti, Sanel P, Avni Ukehajdaraj och Fedza Miralem arbetade avskilt från Peabs egen personal och fick sin arbetsledning från bolaget. Vidare arbetade de uteslutande med enklare uppgifter i form av byggstädning och rivning av stämp och väggsträvor. I likhet med feriepraktikanterna på Ankarspelet har de inte ingått i ackordslaget. I ett senare skede av byggprojektet önskade Peab mer erfaren och kvalificerad arbetskraft. Rickard Lundberg och Kai Ranta hyrdes därför in. Rickard Lundberg och Kai Ranta arbetade delvis med det övriga arbetslaget och medverkade i viss mån i byggproduktivt arbete.

Det genomsnittliga förtjänstläget hos jämförbar grupp

Arbetsgivarparterna är överens med förbundet om sättet att beräkna det genomsnittliga förtjänstläget. Det genomsnittliga förtjänstläget för samtliga byggarbetare på Ankarspelet har uppgått till 153,82 kr. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att feriepraktikanter, lärlingar och övriga byggnadsarbetare ska utgöra separata jämförbara grupper bör den uthyrda gruppen av arbetstagare jämföras med gruppen av feriepraktikanter. Det genomsnittliga förtjänstläget för feriepraktikanterna har uppgått till 74,22 kr.

Frågan om allmänt skadestånd

Om Arbetsdomstolen skulle finna att bolaget har brutit mot kollektivavtalet ska det allmänna skadeståndet jämkas. Målet rör tolkning av kollektivavtal och parterna ansvarar gemensamt för formuleringen av avtalsbestämmelserna och de tillämpningssvårigheter som kan uppkomma. Det var tidigt känt för parterna att de inte hade samma uppfattningar i vissa frågor som berördes av bemanningsavtalet. Svårigheten att hitta rätt löneläge vid uthyrning uppmärksammades redan vid tecknandet av det första bemanningsavtalet. Den förlorande parten i det hänseendet blev bemanningsföretagen som utelämnades till kundens beräkningar av löneläget. Problemet med att komma till rätt löneläge har även visats i att förbundet under målets gång kontinuerligt har justerat sina yrkanden och grunder. Avtalsparterna har vidare kommit överens om att ett bemanningsföretag inte ska vara skadeståndsskyldigt för kollektivavtalsbrott i sådana fall då kunden har lämnat felaktiga uppgifter och bemanningsföretaget varit i god tro om detta. Denna gemensamma syn framgår av protokollsanteckningarna till förhandlingsprotokollet av den 1 september 2000. I sammanhanget kan noteras att Peab, såvitt framgår av förhandlingsprotokollet inför uthyrningen, i linje härmed har åtagit sig ansvaret för att korrekt lön betalas.

Sammanfattning av arbetsgivarparternas talan

Sammanfattningsvis görs följande gällande. Definitionen av den jämförbara gruppen av kund styrs av arbetsuppgifterna i sig. I detta fall ska den jämförbara gruppen definieras i form av samtliga byggnadsarbetare, dvs. inklusive lärlingar och feriepraktikanter, på Ankarspelet. Avni Ukehajdaraj har därför rätt till ytterligare lön motsvarande mellanskillnaden mellan det genomsnittliga förtjänstläget för hela gruppen, dvs. 153,82 kr per timme, och den lön om 109 kr per timme som har utbetalats. Eftersom Avni Ukehajdaraj har arbetet i 72 timmar vitsordas ett belopp om 3 227 kr. Något allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott ska dock inte utgå och under alla förhållanden jämkas. Avtalsparterna har haft ett gemensamt ansvar för formuleringen och den praktiska tillämpningen av bestämmelserna i kollektivavtalet. Vidare har parterna kommit överens om att ett bemanningsföretag i en sådan situation som nu är aktuell inte ska bli skadeståndsskyldigt.

Skulle Arbetsdomstolen anse att lärlingar, feriepraktikanter och övriga byggnadsarbetare utgör separata jämförbara grupper ska den inhyrda gruppen av arbetstagare jämföras med enbart feriepraktikanterna. Då den uthyrda arbetskraften i sådant fall har fått högre ersättning än det genomsnittliga förtjänstläget för den jämförbara gruppen, dvs. feriepraktikanterna, har bolaget inte brutit mot kollektivavtalet. Förbundets talan ska därför helt ogillas.

Yttrande från bemanningsavtalets övriga avtalspartner

Svenska Elektrikerförbundet, Fastighetsanställdas Förbund, Grafiska Fackförbundet, Handelsanställdas förbund, Hotell och Restaurang Facket, IF Metall, Svenska Kommunalarbetareförbundet, Svenska Livsmedelsarbetareförbundet, Svenska Musikerförbundet, Svenska Målareförbundet, Svenska Pappersindustriarbetareförbundet, Skogs- och Träfacket, SEKO – Facket för Service och Kommunikation och Svenska Transportarbetareförbundet har i målet yttrat sig i huvudsak enligt följande.

Vid fastställande av jämförbar grupp är det enbart arbetsuppgifterna som sådana som styr valet av jämförbar grupp. Det saknar således betydelse om den jämförbara gruppen har annan anställningstid, kompetens, erfarenhet eller ålder. I den nu aktuella situationen bör alla byggnadsarbetare ingå i den jämförbara gruppen utom lärlingar och praktikanter. Lärlingar och praktikanter genomgår utbildning och kan därmed inte anses utföra jämförbara arbetsuppgifter.

Domskäl

Tvisten

Bolaget hyrde under tiden den 26 juni 2006 t.o.m. den 6 oktober 2006 ut sammanlagt sex arbetstagare till Peab för arbete på byggarbetsplatsen Ankarspelet i Malmö. Lönen för fyra av dem, Amir Ahmeti, Sanel P, Avni Ukehajdaraj och Fedza Miralem, uppgick till 109 kr i timmen, och för de övriga två, Rickard Lundberg och Kai Ranta, till 136 kr i timmen. På arbetsplatsen arbetade även 33 av Peabs egna anställda byggnadsarbetare.

Tvisten gäller om bolaget genom den tillämpade lönenivån åsidosatte bemanningsavtalets bestämmelser om lön under s.k. utbokad tid. Parterna är ense om att de uthyrda arbetstagarnas lön för den utbokade tiden ska motsvara det genomsnittliga förtjänstläget för en jämförbar grupp av arbetstagare hos Peab. Den huvudsakliga tvistefrågan är hur den gruppen av arbetstagare ska avgränsas. Förbundets ståndpunkt är att bolaget skulle ha betalat den högre lön som motsvarade det genomsnittliga förtjänstläget för de byggnadsarbetare på arbetsplatsen Ankarspelet som är anställda av Peab, med undantag för lärlingar och feriepraktikanter. Arbetsgivarparternas inställning är att de uthyrda arbetstagarna skulle ha haft en lön som uppgick till det genomsnittliga förtjänstläget för Peabs samtliga byggnadsarbetare på arbetsplatsen. Vid beräkningen av genomsnittligt förtjänstläge ska alltså enligt deras uppfattning även lärlingarnas och feriepraktikanternas löner tas med. Om den jämförbara gruppen inte ska anses omfatta alla byggnadsarbetarna ska beräkningen i stället, enligt arbetsgivarparternas mening, göras utifrån det genomsnittliga förtjänstläget för enbart gruppen feriepraktikanter.

Förbundet har yrkat allmänt skadestånd av bolaget för brott mot kollektivavtalet samt lön till den av de berörda arbetstagarna, Avni Ukehajdaraj, som är medlem i förbundet

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på begäran av förbundet hållits förhör under sanningsförsäkran med avtalssekreteraren Torbjörn Johansson, vittnesförhör med lagbasen Anders J, f.d. förbundsombudsmannen Lars Persson, samt med Ingemar Göransson och Håkan Löfgren, båda ombudsmän hos LO. På arbetsgivarparternas begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med administrativa chefen hos bolaget, Lars-Åke A, samt vittnesförhör med förbundsdirektören Örjan Lenárd, förhandlaren Gunnar Järsjö, och arbetstagaren Sanel P. Parterna har också åberopat skriftlig bevisning.

Hur ska den jämförbara gruppen bestämmas?

Den omtvistade avtalsbestämmelsen finns i § 5 mom 1 tredje stycket i bemanningsavtalet. Enligt den bestämmelsen ska alltså arbetstagarnas lön under utbokad tid – vid sådana mer långvariga uppdrag som det varit fråga om här – bestämmas till det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbara grupper hos kund. I själva bestämmelsen, som funnits i avtalet sedan det tecknades första gången år 2000, anges inte närmare vad som avses med jämförbar grupp. Under momentet finns sedan år 2002 intaget riktlinjer för precisering av det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbara grupper. Enligt riktlinjerna ska vad som är jämförbar grupp sökas utifrån arbetsorganisatoriska eller tydliga yrkesmässiga kriterier hos kundföretaget i syfte att bemanningsföretaget ska betala neutrala löner. Vidare anges där att om en enhet inom sig har olika yrkesgrupper med tydliga skillnader i uppgifter, befogenheter och lönesättning, ska relevant yrkesgrupp inom enheten utgöra jämförelseobjekt.

Av utredningen framkommer att parterna vid förhandlingarna inför tillkomsten av bemanningsavtalet visserligen diskuterade hur en jämförbar grupp skulle avgränsas och att olika exempel då togs upp, men att frågan om hur man skulle se på lärlingar eller feriepraktikanter inte närmare berördes. Så tycks inte heller ha skett vid förhandlingarna år 2002 när riktlinjerna tillkom. De som har lämnat uppgifter om dessa förhandlingar, Örjan Lenárd, Gunnar Järsjö, Ingemar Göransson och Håkan Löfgren, är dock ense om att riktlinjerna inte syftade till att förändra innehållet i begreppet jämförbar grupp. Vad som sålunda kommit fram leder till konstaterandet att det saknas en gemensam partsavsikt om hur avtalet ska tillämpas i ett fall som det nu aktuella. Enligt Arbetsdomstolens mening ger inte heller avtalstexten någon omedelbar ledning om hur man ska se på den jämförbara gruppen i detta fall.

Parterna i målet är dock ense om att det är enbart arbetsuppgifterna som sådana som styr valet av jämförbar grupp. Det saknar därmed betydelse om den jämförbara gruppen har annan anställningstid, kompetens, erfarenhet eller ålder än de inhyrda arbetstagarna. Det här synsättet stämmer överens med uppfattningen hos de övriga arbetstagarorganisationer som är parter i bemanningsavtalet och som har yttrat sig i målet. Av utredningen framgår inte annat än att de inhyrda arbetstagarna har utfört arbetsuppgifter som ingår i en byggnadsarbetares sedvanliga göromål. Den bedömningen påverkas inte av att flera av dem huvudsakligen tycks ha sysslat med de mer enkla arbetsuppgifter som kan förekomma på en byggarbetsplats. Frågan blir då närmast om lärlingarnas och feriepraktikanternas arbete är sådant att de inte bör tas med i gruppen byggnadsarbetare när den jämförbara gruppen hos Peab ska bestämmas.

Det har framkommit att lärlingarna visserligen ingår i ackordslaget och att de formellt är anställda tillsvidare. Samtidigt är det ostridigt att de är under utbildning. Det framgår vidare av utredningen att deras anställningar följer ett särskilt kollektivavtal, det s.k. yrkesutbildningsavtalet, och att de under den arbetsplatsförlagda utbildningen arbetar med en utsedd handledare. När det gäller feriepraktikanterna har framkommit att anställningen även för dem är tänkt att vara ett led i utbildningen, att de inte ingår i något ackordslag på arbetsplatsen och att det för dem gäller en särskild lönesättning. Det ska tilläggas att de fyra arbetstagare hos Peab som enligt arbetsgivarparternas uppfattning också ska räknas in i den jämförbara gruppen och som under tvistens gång ibland benämnts sommarvikarier synes vara just feriepraktikanter.

Frågan om hur jämförbar grupp enligt bemanningsavtalet ska bestämmas vid uthyrning av arbetstagare för byggarbete har för ett visst fall prövats av Arbetsdomstolen i domen AD 2009 nr 54. Den första tvistefrågan i det målet gällde hur man skulle gå till väga när det inhyrande byggföretaget inte hade några egna anställda byggnadsarbetare på just de aktuella arbetsplatserna. Domstolen kom i den frågan fram till att man i ett sådant fall fick söka sig till kundföretagets arbetstagare som arbetade i närheten av den arbetsplats där de inhyrda arbetstagarna fanns för att identifiera en jämförbar grupp. När det gällde att närmare avgränsa den jämförbara gruppen av byggnadsarbetare uttalade domstolen det inte finns anledning att i den gruppen inkludera lärlingar. Arbetsdomstolen finner att vad som i detta fall framkommit om lärlingarna och deras ställning på arbetsplatsen inte ger skäl för att göra någon annan bedömning här. De kan alltså inte anses ingå i samma grupp som byggnadsarbetarna i övrigt. I än högre grad torde detsamma gälla för feriepraktikanterna. Slutsatsen av det anförda blir att det är Peabs anställda byggnadsarbetare på arbetsplatsen Ankarspelet, förutom lärlingar och praktikanter, som i detta fall bör bilda den jämförbara gruppen. I detta ställningstagande ligger att domstolen inte heller finner skäl att jämföra de inhyrda arbetstagarna med enbart gruppen feriepraktikanter.

Vilken lönenivå motsvarar den genomsnittliga förtjänstnivån för den jämförbara gruppen?

Arbetsdomstolen konstaterar att parterna synes överens om själva sättet att beräkna det genomsnittliga förtjänstläget för den jämförbara gruppen hos kund. Förbundet har gjort gällande att det genomsnittliga förtjänstläget för byggnadsarbetarna, med undantag för lärlingar och feriepraktikanter, har uppgått till 164,10 kr. Arbetsgivarsidan har inte vitsordat beloppet men heller inte presenterat en egen beräkning av det genomsnittliga förtjänstläget för en på det sättet avgränsad grupp. Enligt Arbetsdomstolens bedömning saknas det anledning att frångå förbundets beräkning av det genomsnittliga förtjänstläget. Arbetsdomstolen kommer alltså till slutsatsen att det genomsnittliga förtjänstläget för jämförbar grupp hos kund i detta fall har uppgått till 164,10 kr per timme.

Ersättning till Avni U

Förbundets medlem Avni U har ersatts för sitt arbete med 109 kr i timmen. Av det tidigare anförda framgår att han enligt kollektivavtalet var berättigad till en ersättning om 164,10 kr i timmen. Han har därför rätt att av bolaget få ersättning motsvarande mellanskillnaden mellan den lön han borde ha haft och den lön som betalades till honom. Eftersom han ostridigt arbetade i sammanlagt 72 timmar har han alltså rätt att få ytterligare 3 967 kr. Förbundets talan i denna del ska därför bifallas.

Bestämmande av allmänt skadestånd

Arbetsdomstolens ställningstagande innebär att bolaget har brutit mot bemanningsavtalets bestämmelser om lön under utbokad tid.

Arbetsgivarparterna har i fråga om skadeståndsskyldigheten menat att hänsyn måste tas till att bolaget bestämde lönenivån till de uthyrda arbetstagarna efter att ha inhämtat uppgifter från Peab. De har i den delen åberopat en protokollsanteckning från bemanningsavtalets tillkomst. Protokollsanteckningen har innebörden att bemanningsföretaget inte ska behöva betala skadestånd, om kunden lämnar felaktiga uppgifter och bemanningsföretaget är i god tro.

Arbetsdomstolen kan konstatera att bemanningsavtalet förutsätter att bemanningsföretaget får sådana uppgifter från kundföretaget som kan läggas till grund för bestämmandet av lönenivån för de uthyrda arbetstagarna. Om bemanningsföretaget får direkt felaktiga uppgifter och av den anledningen inte betalar rätt lön enligt avtalets regler om lön under utbokad tid, är detta något som måste beaktas i skadeståndshänseende. Den utredning som finns i det här fallet kan emellertid inte anses visa att man från Peabs sida har gett bolaget direkt felaktiga uppgifter om lön. Om arbetsgivarparterna menar att bolaget på något sätt har blivit vilselett i den frågan, har detta alltså inte gjorts sannolikt.

Bolaget har brutit mot kollektivavtalet genom att betala en för låg lön till sina arbetstagare. Avtalsbrottet är alltså av sådan karaktär att det typiskt sett ger skäl för ett inte obetydligt skadestånd. Skadeståndsbedömningen måste emellertid göras efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter. Arbetsdomstolen anser att det i detta fall bör i viss mån beaktas att bemanningsavtalets regler om lön under utbokad tid inte är helt klargörande. Reglerna om jämförbar grupp ger onekligen i många situationer utrymme för olika tolkningar och kan följaktligen inte anses självklara att tillämpa i praktiken. Det bör tilläggas att det inte har framkommit något som tyder på att bolaget i ond tro har tillämpat avtalet på ett oriktigt sätt. Samtidigt kan konstateras att bolaget genom att betala för låg lön har fått lägre kostnader. Vid en samlad bedömning finner Arbetsdomstolen att det allmänna skadeståndet bör bestämmas till 40 000 kr.

Rättegångskostnader

Vid den angivna utgången i målet bör förbundet betraktas som helt vinnande part. Arbetsdomstolen anser att det saknas skäl att låta vardera partssidan bära sina kostnader. Arbetsgivarparterna bör alltså förpliktas att ersätta förbundets rättegångskostnader.

Förbundet har yrkat ersättning med sammanlagt 324 302 kr, varav 310 000 kr avser ombudsarvode. Arbetsgivarparterna har vitsordat 75 000 kr som ersättning för ombudsarvode. I övriga delar har den yrkade ersättningen, med undantag för utläggen för hotell för Anders J och Lars Persson, vitsordats som skälig i och för sig. Arbetsgivarparterna har i sammanhanget anfört att förbundet nyligen i ett snarlikt mål tillerkänts ersättning för rättegångskostnader och att ”samkörningseffekterna” medfört att förbundet nu får anses skäligen tillgodosett med vitsordade 75 000 kr i ersättning för arvode. Förbundet har i den delen anfört att de båda målen löpt parallellt.

Arbetsdomstolen gör bedömningen att förbundet med hänsyn till målets karaktär och omfattning får anses i skälig utsträckning tillgodosett med en ersättning för ombudsarvode om 175 000 kr. Den yrkade ersättningen för utlägg får anses skälig.

Domslut

1.  Arbetsdomstolen förpliktar Arbetskraft Öresund AB att till Avni Ukehajdaraj betala tretusenniohundrasextiosju (3 967) kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 26 februari 2008 till dess betalning sker.

2.  Arbetsdomstolen förpliktar Arbetskraft Öresund AB att till Svenska Byggnadsarbetareförbundet betala allmänt skadestånd med fyrtiotusen (40 000) kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 26 februari 2008 till dess betalning sker.

3.  Arbetsdomstolen förpliktar Bemanningsföretagen och Arbetskraft Öresund AB att med hälften vardera ersätta Svenska Byggnadsarbetareförbundets rättegångskostnader med etthundraåttioniotusentrehundratvå (189 302) kr, varav 175 000 kr för ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Ledamöter: Carina Gunnarsson, Claes-Göran Sundberg, Eva Plogeus, Peter Jeppsson, Claes Frankhammar, Lennart Olovsson och Lilian Hindersson. Enhälligt.

Sekreterare: Niklas Berthelson